Отмечая расхождения в законодательной регламентации взаимоотношений оперативно-розыскных служб и адвокатов, а также отсутствие единства в доктринальном и судебном толковании норм закона, Комиссия не считает их непреодолимыми препятствиями для выработки оптимальных правил поведения адвокатов в такого рода сложных ситуациях. В частности, отсутствуют основания для сущностного разграничения терминов «сотрудничество» и «содействие», усматривая в первом контрактную форму, а во втором – безконтрактную. Так, в ст. 18 Закона ОРД эти термины употребляются как синонимы, а в ст. 17 говорится о конфиденциальном содействии отдельных лиц с их согласия как по контракту, так и без него. С учетом изложенного, содержащийся в п. 5 ст. 6 Закона запрет следует рассматривать как охватывающий любую тайную, конфиденциальную, скрытую помощь со стороны адвоката при проведении ОРД – как по контракту, так и без него; как постоянную, так и разовую.

Не критично для дачи настоящих Разъяснений и отмеченное выше противоречие между нормами Закона и Кодекса. Необходимо только не отождествлять сотрудничество (содействие) адвоката при проведении оперативно-розыскных мероприятий – их перечень содержится в ст. 6 Закона ОРД – с иными контактами адвоката с органами, осуществляющими ОРД, которые допустимы и неизбежны и ОРД не являются: подача заявлений о преступлениях, передача материалов, подтверждающих факты подготовки или совершения преступных деяний, дача объяснений при проверке обращения в полицию.

В своих разъяснениях Комиссия исходит из того, что в таких ситуациях в противоречие вступают две важные ценности: с одной стороны – безусловная польза действий адвоката для доверителя, с другой – доверие общества к институту адвокатуры и профессии адвоката, основанное на принципах независимости и адвокатской тайны и подрываемое участием адвоката в тайном сыске.

Наиболее разумным и социально полезным для разрешения подобных противоречий – как ориентируют в своих решениях Конституционный Суд РФ и Европейский Суд по правам человека – является поиск баланса, который не приносит один значимый интерес в жертву другому.

Комиссия считает, что такого рода баланс достигается, исходя из общеправового принципа крайней необходимости (в международном праве, например, Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод, употребляется прилагательное «абсолютная»). Руководствуясь этим принципом, адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю, обязан:

– убедиться в том, что такая угроза реальна;

– обсудить с доверителем меры ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность;

– поставить доверителя в известность о запретах для адвоката сотрудничества с органами, осуществляющими ОРД, установленных Законом и Кодексом;

– если без ОРД эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в оперативно-розыскных мероприятиях других лиц, в частности, самого доверителя;

– только если без участия самого адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на безконтрактной основе.