Следующий билет

Билет №  23 экзамена на статус адвоката Адвокатской палаты Московской области

1. Деятельность адвоката при ведении дел о защите чести, достоинства, деловой репутации. Охрана изображения гражданина и его частной жизни. Распределение бремени доказывания.

адвокат действует в соответствии с положениями ГК РФ о защите чести, достоинства и деловой репутации.

Статья 152 ГК РФ определяет порядок защиты чести, достоинства и деловой репутации.
Гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Опровержение должно быть сделано тем же способом, которым были распространены сведения о гражданине, или другим аналогичным способом.
По требованию заинтересованных лиц допускается защита чести, достоинства и деловой репутации гражданина и после его смерти.
Сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина и распространенные в средствах массовой информации, должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации. Гражданин, в отношении которого в средствах массовой информации распространены указанные сведения, имеет право потребовать наряду с опровержением также опубликования своего ответа в тех же средствах массовой информации.
Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву.
В случаях, когда сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, стали широко известны и в связи с этим опровержение невозможно довести до всеобщего сведения, гражданин вправе требовать удаления соответствующей информации, а также пресечения или запрещения дальнейшего распространения указанных сведений путем изъятия и уничтожения без какой бы то ни было компенсации изготовленных в целях введения в гражданский оборот экземпляров материальных носителей, содержащих указанные сведения, если без уничтожения таких экземпляров материальных носителей удаление соответствующей информации невозможно.
Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, оказались после их распространения доступными в сети «Интернет», гражданин вправе требовать удаления соответствующей информации, а также опровержения указанных сведений способом, обеспечивающим доведение опровержения до пользователей сети «Интернет».
Порядок опровержения сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, в иных случаях устанавливается судом.
Применение к нарушителю мер ответственности за неисполнение судебного решения не освобождает его от обязанности совершить предусмотренное решением суда действие.
Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, невозможно, гражданин, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.
Гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, наряду с опровержением таких сведений или опубликованием своего ответа вправе требовать возмещения убытков и компенсации морального вреда, причиненных распространением таких сведений.
Правила о защите чести, достоинства и деловой репутации за исключением положений о компенсации морального вреда, могут быть применены судом также к случаям распространения любых не соответствующих действительности сведений о гражданине, если такой гражданин докажет несоответствие указанных сведений действительности. Срок исковой давности по требованиям, предъявляемым в связи с распространением указанных сведений в средствах массовой информации, составляет один год со дня опубликования таких сведений в соответствующих средствах массовой информации.
Правила настоящей статьи о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации морального вреда, соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

Таким образом, на лице, которое обращзается за защитой чести, достоинства и деловой репцутации, возлагается бремя доказывания несоответствия распространенных о нем сведений действительности.

Статья 152.1 ГК РФ. Охрана изображения гражданина
1. Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии — с согласия родителей. Такое согласие не требуется в случаях, когда:
1) использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;
2) изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;
3) гражданин позировал за плату.
2. Изготовленные в целях введения в гражданский оборот, а также находящиеся в обороте экземпляры материальных носителей, содержащих изображение гражданина, полученное или используемое с нарушением пункта 1 настоящей статьи, подлежат на основании судебного решения изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.

3. Если изображение гражданина, полученное или используемое с нарушением пункта 1 настоящей статьи, распространено в сети «Интернет», гражданин вправе требовать удаления этого изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего его распространения.
2. Адвокатская тайна: понятие, предмет (содержание), гарантии сохранения. Меры, направленные на защиту и сохранение адвокатской тайны.

Статья 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» определяет правовой статус адвокатской тайны.
Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката, сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статья 6 Кодекса адвокатской этики определяет, что доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката (адвокатская тайна) обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации.
Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени.
Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц.
Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.
Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на:
— факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
— все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
— сведения, полученные адвокатом от доверителей;
— информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
— содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
— все адвокатское производство по делу;
— условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
— любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.
Адвокат не может уступить кому бы то ни было право денежного требования к доверителю по заключенному между ними соглашению без специального согласия на то доверителя.
Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров.
В целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие адвокату или исходящие от него.
Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований.
Помощники и стажеры адвоката, а также иные сотрудники адвокатских образований письменно предупреждаются о необходимости сохранения адвокатской тайны и дают подписку о ее неразглашении.
Статья 6.1 Кодекса профессиональной этики определяет, что в целях настоящего Кодекса под доверителем понимается:
— лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи;
— лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом;
— лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь бесплатно либо по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда.
При решении вопроса, связанного с сохранением адвокатской тайны, под доверителем понимается любое лицо, доверившее адвокату сведения личного характера в целях оказания юридической помощи.

Неразглашение сведений, полученных в связи с оказанием юридической помощи, — профессиональный долг адвоката и условие уважения чести и достоинства его доверителей. Следуя профессиональному долгу, адвокат не должен в устной или письменной форме разглашать личные тайны доверителей.
Без согласия доверителя адвокат вправе использовать полученную информацию в том объеме, который он считает необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем, а также для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.

Разглашением являются случаи, когда полученные адвокатом сведения становятся известны хотя бы одному постороннему лицу. Иногда адвокату требуется посоветоваться с коллегами, которые вряд ли относятся к посторонним. Однако и в этом случае нужно стремиться к сдержанности и избегать разглашения излишних сведений.
Способы разглашения различны: сообщение в беседе или частном письме, в докладе или публикации, путем ознакомления с досье адвоката и т.п. Но независимо от способа, умысла или неосторожности адвоката и вида оказанной юридической помощи, разглашение им доверенных сведений аморально и противоправно.
Ряд положений об адвокатской тайне содержится в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»
Согласно этому Закону «адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю» (ст. 8). Кроме того, о запрещении адвокату разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну, говорится в ст. 6 Закона об адвокатуре. Обязанность хранить адвокатскую тайну распространяется на стажеров и помощников адвоката, а также на других сотрудников адвокатских образований (ст. ст. 18, 27, 28).
Адвокат не может быть допрошен как по тем обстоятельствам, которые ему сообщил доверитель, так и по тем, которые адвокат узнал из других источников в связи с осуществлением профессионального долга. Допрос адвоката исключается, когда речь идет об обстоятельствах, касающихся любого лица, в том числе не допрошенного по делу. Причем органы и должностные лица, в производстве которых находится дело, не вправе допрашивать адвоката независимо от того, желает он дать показания или нет. От адвоката нельзя требовать не только сведений, полученных им в устных беседах с доверителями и другими лицами, но и сведений, содержащихся в досье адвоката, и т.п. Отступление от такого порядка влечет нарушение прав личности.
Исходя из публично-правового значения профессиональной тайны и интересов охраны частной жизни людей следует признать, что обязанность сохранения тайны должна лежать на адвокате с момента обращения к нему за той или иной юридической помощью. Именно с этого времени, а не с момента приема адвокатом защиты обвиняемого или представительства интересов других лиц информация, полученная адвокатом, не подлежит разглашению.
Обязанность сохранять тайну остается и после прекращения отношений, в силу которых она возникла.
На деятельность, связанную с частной жизнью человека и адвокатской тайной, указано в ряде норм. Так, согласно УПК РФ адвокат (защитник) не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56). В целях охраны частной жизни и получения юридической помощи свидетель вправе являться на допрос со своим адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56). Участие в уголовном деле адвоката (защитника) исключено, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам доверителя (п. 3 ч. 1 ст. 72).
К сожалению, у ряда должностных лиц неуважение адвокатской тайны вошло в систему. При этом игнорируются не только нормы УПК РФ, но и положения Закона об адвокатуре.
Так, 16 октября 2003 г. следователи Генпрокуратуры РФ вызвали на допрос в качестве свидетеля адвоката Антона Дреля — одного из защитников предпринимателя Платона Лебедева (нефтяная компания «ЮКОС»). На следующий день адвокатская палата г. Москвы сообщила Дрелю, что он не должен являться в прокуратуру и давать там свидетельские показания. 17 октября 2003 г. прокуратура еще раз пыталась получить информацию у адвоката, но он к следователю не явился.
Как известно, уголовный закон предусматривает ответственность ряда лиц за преступления против правосудия. В их число входят свидетели, отвечающие за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ). Что же касается адвоката, то он не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Данное положение исключает применение статей 307 и 308 УК РФ в отношении адвоката.
6 июля 2000 г. Конституционный Суд РФ вынес Определение N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР
Эти нормы не только соответствуют пункту 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, но и пункту 2 ст. 8 Закона об адвокатуре.
Об охране адвокатской тайны говорится и в Определении Конституционного Суда от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его прав пунктом 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ
Дело в том, что адвокат не подлежит допросу о сведениях, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. В отношении этих сведений адвокат наделен свидетельским иммунитетом.
Органы и должностные лица, ведущие процесс, не вправе использовать доверенные адвокату сведения. Закон не устанавливает каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну.
Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании иной юридической помощи.
Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые стали ему известны в связи с осуществлением профессионального долга, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).
Таким образом, нарушение адвокатской тайны в рамках уголовного процесса влечет признание доказательств, полученных в результате нарушения адвокатской тайны недопустимыми, и во всех случаях со стороны лица, нарушившие адвокатскую тайну должны нести уголовную и гражданско-правовую ответственность за нарушение адвокатской тайны.

Согласно п. 2.1 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно- розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 УПК РФ.

Статья 450.1 УПК РФ в целях обеспечения независимости адвоката и соблюдения адвокатской тайны устанавливает особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.

Так обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные частью пятой статьи 165 УПК РФ, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном частью первой статьи 448 УПК РФ, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.

В постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

До возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия.

Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности

30.11.2009 Протокол №3, с доп. от 28.09.2016 (Протокол №7)

 

Как показывает анализ адвокатской практики, а также обращений в Федеральную палату адвокатов РФ, следственные органы и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, допускают существенные нарушения положений действующего законодательства, направленных на обеспечение адвокатской тайны. Следователи пытаются допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием, в действительности не проводившихся, и т.п. Эти и иные подобные действия являются грубым нарушением ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон). Ими нередко преследуется цель либо не допустить того или иного адвоката к осуществлению защиты по уголовному делу, либо любыми средствами, в том числе незаконными, собрать доказательства вины подозреваемого (обвиняемого).

При этом нарушается гарантированное ст. 48 Конституции РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, которое обеспечено нормами Федерального закона. Как следует из п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 8 Федерального закона, адвокатская тайна представляет собой существенное условие реализации указанного права: в соответствии с п. 1 ст. 1 адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката; согласно п. 1 ст. 8 адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

В то же время нередки случаи неправомерного использования самими адвокатами сведений, составляющих предмет адвокатской тайны, в том числе случаи не санкционированного доверителями распространения таких сведений. Такие действия наносят вред охраняемым законом правам и интересам граждан, нарушают направленные на обеспечение адвокатской тайны положения Федерального закона и Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – Кодекс).

Учитывая сложившуюся ситуацию, Совет Федеральной палаты адвокатов РФ считает необходимым дать следующие разъяснения.

1. Адвокатская тайна – это состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима, направленного на реализацию конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, а также на формирование и охрану иммунитета доверителя путем: введения запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью; закрепления права адвоката на тайну и обязанностей по ее сохранению; установления ответственности адвоката и третьих лиц за нарушение адвокатской тайны.
2. К предмету (содержанию) адвокатской тайны относятся:

• факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
• все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
• сведения, полученные адвокатом от доверителей и документы, если они входят в производство по делу;
• информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
• содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
• адвокатское производство по делу;
• условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
• любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

3. Одной из гарантий сохранности адвокатской тайны служит установленный п. 2 ст. 8 Федерального закона запрет вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

В случае нарушения этого запрета органами, осуществляющими предварительное расследование, и судебными органами действующее законодательство предусматривает признание недопустимыми полученных таким способом доказательств (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Во всех остальных ситуациях адвокат рассматривается действующим законодательством как частное лицо и в случае, если ему известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, он может быть вызван для дачи показаний и допрошен.

Следует учитывать также позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную им в определении от 16 июля 2009 г. № 970-О-О, в соответствии с которой «деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, то есть такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью».

4. Недопустимость разглашения адвокатской тайны гарантирована также предусмотренными п. 3 ст. 8 Федерального закона ограничениями для оперативно-розыскных и следственных органов на производство оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности): такие мероприятия и действия допустимы только на основании судебного решения.

Это правило распространяется на весь спектр адвокатской деятельности и не имеет ограничений, касающихся места и времени (п. 3 ст. 8 Федерального закона, п. 2 ст. 6 Кодекса). Служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать:

• служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности;
• иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами);
• жилые и нежилые помещения находящиеся на праве собственности адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в форме такого адвокатского образования, как кабинет.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 3 ст. 8 Федерального закона).

При этом проведение в отношении адвоката обыска, связанного с доступом к материалам адвокатского производства, допускается только по судебному решению, в котором должны быть указаны конкретный объект поиска и изъятия, а также сведения, служащие законным основанием для проведения обыска.

Также в ходе обыска в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, недопустимо изъятие адвокатских производств в целом, применение видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств, недопустимо изучение или оглашение документов, не включенных судом в число объектов поиска и изъятия и имеющих реквизиты, свидетельствующие о том, что эти документы относятся к материалам адвокатского производства.

Следует иметь в виду, что согласно ч. 5 ст. 182 УПК РФ до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела; если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. Соответственно, добросовестно действующий адвокат вправе добровольно выдать прямо указанные и конкретизированные в решении суда объекты, содержание которых не составляет адвокатскую тайну, что исключает необходимость их поиска, в том числе в материалах адвокатского производства, а у следователя – объективно отпадает основание поиска указанных в судебном решении объектов.

5. Следует также иметь в виду гарантии независимости адвоката, закрепленные ст. 18 Федерального закона, а именно:

• запрет вмешиваться в адвокатскую деятельность либо препятствовать ей каким бы то ни было образом;
• истребовать от адвокатов и работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам (п. 1 и 3);
• запрет на привлечение адвоката к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, в том числе, после приостановления или прекращения статуса адвоката. Исключением из данного правила является вступивший в законную силу приговор суда, устанавливающий вину адвоката в преступном действии (бездействии) (п. 2);
• нахождение адвоката, членов его семьи и их имущества под защитой государства и обязанность органов внутренних дел принимать меры по обеспечению их безопасности (п. 4);
• соблюдение предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством гарантий при осуществлении уголовного преследования адвоката (п. 5).

Особый процессуальный порядок уголовного преследования адвоката установлен ст. 447, п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ.

6. Необходимо учитывать, что сохранение адвокатом профессиональной тайны обеспечивает иммунитет доверителя (п. 1 ст. 6 Кодекса). Иммунитет доверителя представляет собой особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату и получением квалифицированной юридической помощи. Соблюдение иммунитета доверителя является важнейшей гарантией реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

В целях обеспечения иммунитета доверителя действующее законодательство устанавливает для адвокатов ряд запретов:

• адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне (подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса);
• адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного (подп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона, подп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса);
• адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса), поскольку злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (п. 3 ст. 5 Кодекса);
• адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия последнего (подп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального закона; подп. 4 п. 1 ст. 9 Кодекса);
• адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (п. 6 ст. 6 Кодекса).

Исключение составляет случай, предусмотренный п. 4 ст. 6 Кодекса: без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.

Адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями (п. 9 ст. 6 Кодекса).

Правила о сохранении профессиональной тайны распространяются на помощников, стажеров адвоката и иных сотрудников адвокатских образований (п. 10 ст. 6 Кодекса), в связи с чем адвокат либо руководитель адвокатского образования (подразделения) обязаны ознакомить соответствующих лиц с правилами Кодекса (п. 2 ст. 3 Кодекса).

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (п. 8 ст. 6 Кодекса).

Также необходимо обратить внимание, что в соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П (п. 2.1 абз. 2), «обязанность хранить адвокатскую тайну в равной степени лежит и на адвокатских образованиях, включая коллегии адвокатов».

Из положений ст. 7 Федерального закона, предусматривающей обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными российским законодательством средствами, вытекает требование правомерно и осмотрительно использовать профессионально значимую информацию, с тем чтобы не нанести какой-либо вред доверителю. Отсюда также следует, что адвокат обязан принимать меры, направленные на защиту доверителя от ситуаций, когда несанкционированный доступ к тайне становится возможным по оплошности (неосторожности) адвоката или полученная третьими лицами информация незаконно используется для формирования доказательственной базы обвинения или исковых требований.

7. Кроме того, ряд запретов на несанкционированное разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью, вытекает из системного толкования норм действующего законодательства, устанавливающих правовой режим адвокатской тайны. Адвокат не вправе:

• использовать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, при работе по делам других клиентов;
• без согласия доверителя, выраженного в письменной форме, сообщать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, коллегам для получения консультаций относительно ведения дела;
• подробно рассказывать о работе по делу в кругу семьи или друзей;
• использовать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, в личных целях, в том числе рекламных.

Прекращение доверителем действия режима тайны, выраженное в письменной форме, не должно открывать возможности для причинения бывшему доверителю какого-либо вреда, связанного с использованием информации, ранее составлявшей ее предмет.

8. Необходимостью сохранения адвокатской тайны определяются особенности исполнения адвокатами обязанности, установленной п. 2 ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о противодействии легализации доходов).

Согласно п. 2 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации доходов при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, указанные в п. 1 ст. 7.1 данного закона, осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, адвокат обязан уведомить об этом уполномоченный орган.

При этом п. 5 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации доходов установлено, что положения п. 2 ст. 7.1 данного закона не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны.

9. Необходимостью сохранения адвокатской тайны определяются также действия налогоплательщиков – адвокатов и адвокатских образований в случае, когда налоговый орган в силу подп. 6 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 93 и 93.1 НК РФ требует от них предоставления документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

В этом случае следует руководствоваться правовой позицией, которую Конституционный Суд РФ сформулировал в определении от 6 марта 2008 г. № 449-О-П и подтвердил в определении от 17 июня 2008 г. № 451-О-П.

Согласно этой позиции положения подп. 6 п. 1 ст. 23 и п. 1 ст. 93 НК РФ не могут рассматриваться как возлагающие на адвокатов и адвокатские образования обязанность предоставлять налоговому органу любые документы, содержащие сведения о клиентах и, соответственно, предусматривающие ответственность за неисполнение такой обязанности как за налоговое правонарушение.

Вместе с тем адвокаты и адвокатские образования обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы и в равной мере со всеми другими налогоплательщиками вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять в налоговый орган налоговые декларации (расчеты) по налогам, а в необходимых случаях, предусмотренных законом, – информацию и документы, подтверждающие полноту и своевременность уплаты налогов и сборов, а также нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах (ст. 23 НК РФ).

Налоговые органы вправе требовать от адвокатов и адвокатских образований предоставления сведений, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с клиентами, но не вправе требовать предоставления сведений, которые связаны с содержанием оказываемой адвокатами юридической помощи и могут быть использованы против их клиентов.

Разрешение же споров о том, содержит ли запрашиваемый у адвоката документ сведения, составляющие адвокатскую тайну, либо он относится к документам, которые связаны с оценкой налоговых последствий сделок, заключаемых адвокатом со своими клиентами, то есть отражают его собственные доходы и расходы, а потому могут быть подвергнуты проверке в обычном порядке, входит в компетенцию правоприменительных органов.

Таким образом, возникающие между адвокатами (адвокатскими образованиям) и налоговыми органами споры о том, содержат ли документы, запрашиваемые налоговым органом, сведения, являющиеся предметом адвокатской тайны, должны разрешаться вышестоящим налоговым органом или судом.

С учетом изложенного, Совет Федеральной палаты адвокатов РФ рекомендует адвокатам, руководителям адвокатских образований и адвокатских палат субъектов РФ принимать следующие меры, направленные на защиту и сохранение адвокатской тайны.

10. С целью обеспечить сохранение профессиональной тайны адвокатам и руководителям адвокатских образований рекомендуется принимать практические меры по защите информации, составляющей ее предмет. Примерный перечень таких мер приведен в приложении №2 к настоящим Рекомендациям.

Адвокатским палатам субъектов РФ рекомендуется при необходимости составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами для осуществления своей деятельности.

11. В случае если доверитель прекращает действие режима тайны, предоставляя тем самым адвокату право использовать и даже огласить (в частности, в научных или иных публикациях) соответствующую информацию, рекомендуется обусловить это право письменным разрешением доверителя. В таком разрешении следует оговорить условия, сохраняющие режим тайны в отношении части информации и определяющие допустимые цели использования адвокатом тех или иных сведений.
12. Адвокатам в случаях нарушений оперативно-розыскными и следственными органами, органами государственной власти и местного самоуправления действующего законодательства, предусматривающего охрану адвокатской тайны и гарантии независимости адвокатов, рекомендуется принимать следующие меры:

оперативно информировать соответствующие адвокатские образования и адвокатские палаты субъектов РФ о нарушениях прав и гарантий адвоката при осуществлении профессиональной деятельности;

в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством (ст. 123–125 УПК РФ), обжаловать незаконные действия и решения в прокуратуру или в суд, добиваясь устранения нарушений. В соответствии со ст. 125 УПК РФ право обращения непосредственно в суд предусмотрено при обжаловании отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, а также при обжаловании решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо могут затруднить гражданам доступ к правосудию. В остальных случаях действия и решения дознавателя, органа дознания могут быть обжалованы прокурору, действия следователя – руководителю следственного органа, а действия прокурора – вышестоящему прокурору;

при совершении явно незаконных действий или вынесении явно незаконных решений органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, государственными и муниципальными служащими обращаться в связи с допущенными нарушениями законодательства в соответствующие суды в порядке, установленном КАС РФ;

в случаях, когда незаконные действия должностных лиц оперативно-розыскных и (или) следственных органов, органов государственной власти и местного самоуправления носят характер преступления, обращаться с заявлением о возбуждении уголовного дела в правоохранительные органы.

Коллегиям адвокатов, адвокатским бюро и адвокатским палатам субъектов РФ рекомендуется по каждому факту нарушения гарантий независимости адвоката, установленному вступившим в законную силу судебным решением, письменно обращаться к руководителям соответствующих правоохранительных и иных органов и организаций с требованием о привлечении к ответственности лиц, по вине которых нарушены права адвокатов при осуществлении профессиональной деятельности.

Советам адвокатских палат субъектов РФ рекомендуется при выявлении случаев нарушений действующего законодательства, предусматривающего охрану адвокатской тайны и гарантии независимости адвокатов, информировать представителя Федеральной палаты адвокатов РФ по федеральному округу и Федеральную палату адвокатов РФ обо всех случаях таких нарушений.

13. В случаях, подпадающих под действие ст. 7.1 Закона о противодействии легализации (отмыванию) доходов, адвокатам следует руководствоваться Рекомендациями по организации исполнения адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем,и финансированию терроризма, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов 27.09.2007 г. (протокол № 2).

 

 

3. Участие адвоката-защитника в предварительном следствии и дознании.
Адвокат-защитник участвует в предварительном расследовании на всех его этапах.

Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента на адвоката распространяются правила, установленные частью третьей статьи 53 УПК РФ. Какие-либо разрешительные действия со стороны следователя, дознавателя или суда для этого не требуются.

В случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении, принимать меры по недопущению ознакомления с ними иных лиц, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне при подготовке и передаче процессуальных документов, заявлений и иных документов, содержащих такие сведения.

Адвокат реализует права, предоставленные ему ст. 53 УПК РФ.

1. С момента вступления в производство уголовному делу защитник вправе:
1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ;
2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ;
3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 УПК РФ;
4) присутствовать при предъявлении обвинения;
5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;
6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
8) заявлять ходатайства и отводы;
9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.
2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

3. Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Стадия возбуждения уголовного дела является первичной стадией уголовного процесса. Большинство дел относятся к делам публичного обвинения и возбуждаются независимо от воли и желания потерпевшего от преступления. Дела частного и частно-публичного обвинения возбуждаются по заявлению потерпевшего или его законного представителя. Вместе с тем ч. 4 ст. 20 УПК предоставляет прокурору, следователю или дознавателю право возбудить уголовное дело о любом преступлении, относящееся к частному или частно-публичному обвинению, если преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или неспособного самостоятельно пользоваться принадлежащими ему правами.
Сущность этой стадии процесса заключается в том, что дознаватель, орган дознания, следователь или прокурор:
— получают сведения о противоправном деянии, содержащем признаки преступления;
— проверяют данную информацию — устанавливают наличие оснований для начала производства по уголовному делу (в том числе — в первоначальном виде — основание уголовной ответственности, которым в соответствии со ст. 8 УК признается совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления. Квалификация деяния может уточняться и дополняться);
— принимают соответствующее процессуальное решение (оно оформляется в рамках постановления о возбуждении уголовного дела (приложение 12 к ст. 476 УПК) или постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (приложение 21 к ст. 476 УПК)).
Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК). Эта информация может касаться преступных действий конкретного лица либо самого факта события преступления. Полученная информация проверяется в течение трех и десяти суток (в исключительных случаях — в течение одного месяца) органом или должностным лицом, принявшим сообщение о совершенном или готовящемся преступлении. Достаточно сложно на практике отобразить функции адвоката в период доследственной проверки; тем не менее можно предположить, что при принятии поручения адвокат может в рамках своих прав совершить следующие действия:
— в случае необоснованного затягивания доследственной проверки (или сокрытия работниками правоохранительных органов сообщения о преступлении) адвокат, представляющий интересы потерпевшего, может обратиться с заявлением в соответствующую территориальную прокуратуру (надзор за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия составляет одно из направлений прокурорского надзора за точным и единообразным исполнением законов);
— адвокат, представляющий интересы потерпевшего, может оказать помощь в составлении заявления о преступлении, а равно в обжаловании отказа в приеме сообщения о преступлении в порядке ч. 5 ст. 144 УПК;
— адвокат, представляющий интересы лица, причастного к совершению преступления (если оно установлено), может принять меры к примирению потерпевшего с обвиняемым, разъяснить доверителю возможность освобождения от уголовной ответственности на основании ст. 75 — 76 УК РФ (в этом случае уголовное дело должно быть возбуждено, но ст. 25 УПК допускает в этом случае принятие решения о прекращении уголовного дела);
— при обращении за консультацией к адвокату лица, причастного к совершению преступления, которому известно о доследственной проверке сообщения об этом преступлении, адвокат может высказать определенные прогнозы развития ситуации.
Поводы для возбуждения уголовного дела представляют собой установленные в исчерпывающем порядке источники, из которых орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор получают информацию о преступлении. Закон (ч. 1 ст. 140 УПК) называет три повода для возбуждения уголовного дела:
— заявление о преступлении — должно быть сделано в устном или письменном виде (как правило, лицом, ставшим жертвой преступления, или его представителем) и содержать сведения о заявителе (устное заявление подлежит занесению в протокол, а заявителю во всех случаях выдается документ о принятии сообщения);
— явка с повинной — добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении, требования по оформлению аналогичны установленным для заявления о преступлении;
— сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (в том числе из средств массовой информации), — оформляется рапортом лица, получившего данное сообщение.
Как уже отмечалось, первичный срок доследственной проверки установлен в пределах трех суток. Субъектами, имеющими право его продления, являются:
— прокурор;
— начальник следственного отдела;
— начальник органа дознания.
Доследственная проверка не проводится по делам частного обвинения, заявление о преступлении в таких случаях принимается мировым судьей.
В соответствии со ст. 145 УПК по результатам рассмотрения сообщения о преступлении принимается одно из следующих решений:
— о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст. 146 УПК;
— об отказе в возбуждении уголовного дела;
— о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК, а по уголовным делам частного обвинения — в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК.
По смыслу ч. 2 ст. 145 УПК любое из этих решений не только сообщается заявителю, но и может быть обжаловано прокурору или в суд.
Для принятия решения о возбуждении уголовного дела публичного обвинения дознавателю или следователю необходимо получить согласие прокурора. В ч. 2 ст. 146 УПК указаны обязательные реквизиты постановления о возбуждении уголовного дела (при ознакомлении с материалами дела в иных стадиях процесса адвокат должен внимательно изучить данный документ):
— дата, время и место его вынесения;
— кем оно вынесено;
— повод и основание для возбуждения уголовного дела;
— пункт, часть, статья УК РФ, на основании которых возбуждается уголовное дело.
Уголовные дела частно-публичного обвинения возбуждаются только по заявлению потерпевшего. К частно-публичному обвинению относятся дела о совершении преступлений (при отсутствии отягчающих обстоятельств), предусмотренных ч. 1 ст. 131 (изнасилование), ч. 1 ст. 132 (насильственные действия сексуального характера), ч. 1 ст. 136 (нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина), ч. 1 ст. 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни), ч. 1 ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений), ч. 1 ст. 139 (нарушение неприкосновенности жилища), ст. 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет), ч. 1 ст. 146 (нарушение авторских и смежных прав), ч. 1 ст. 147 (нарушение изобретательских или патентных прав). Производство по таким уголовным делам ведется в общем порядке. Исключением из общего правила возбуждения являются те случаи, когда дело возбуждается прокурором при отсутствии заявления потерпевшего, если последний (последняя) в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы.
Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела выносится в тех случаях, когда отсутствуют основания для возбуждения уголовного дела. Если проверялась информация по поступившей явке с повинной, это постановление выносится в отношении конкретного лица по признаку отсутствия в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК). При вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, связанного с подозрением в его совершении конкретного лица или лиц, прокурор, следователь, орган дознания обязаны рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный донос в отношении лица, заявившего или распространившего ложное сообщение о преступлении. Информация об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, распространенного средством массовой информации, подлежит обязательному опубликованию (ч. 3 ст. 148 УПК).
Копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в течение 24 часов с момента его вынесения направляется заявителю и прокурору. При этом заявителю разъясняются его право обжаловать данное постановление и порядок обжалования. Отказ в возбуждении уголовного дела может быть обжалован прокурору или в суд по правилам ст. 124 — 125 УПК. При обжаловании его прокурору он вправе в течение 48 часов с момента вынесения дознавателем или следователем постановления об отказе в возбуждении уголовного дела отменить его и возбудить уголовное дело. Если отказ в возбуждении уголовного дела признан незаконным или необоснованным в судебном порядке, судья выносит соответствующее постановление, направляет его для исполнения прокурору и уведомляет об этом заявителя.
Следует учитывать, что ст. 24 УПК устанавливает следующие случаи, когда принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела является обязательным для дознавателя, органа дознания, следователя или прокурора:
— отсутствие события преступления;
— отсутствие в деянии состава преступления;
— истечение сроков давности уголовного преследования;
— смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего;
— отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, когда он не способен самостоятельно обратиться с заявлением о возбуждении уголовного дела;
— отсутствие согласия суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в п. 1 — 5, 9 и 10 ч. 1 ст. 448 УПК (члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, Генеральный прокурор РФ, судьи, депутаты органов законодательной власти субъектов РФ, следователи, адвокаты, прокуроры).
Завершается стадия возбуждения уголовного дела следующими процессуальными действиями различных субъектов:
1) прокурор направляет уголовное дело для производства предварительного расследования;
2) следователь приступает к производству предварительного следствия;
3) орган дознания производит неотложные следственные действия и направляет уголовное дело прокурору, а по уголовным делам, расследуемым в форме дознания, производит дознание.
Центральной стадией досудебного производства по уголовному делу является предварительное расследование, в ходе которого происходит раскрытие преступлений, изобличение виновных, собирание доказательств, на основании которых может быть предъявлено обвинение в совершении преступления
Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту. Вступление адвоката в дело осуществляется в основном именно на предварительном следствии или дознании. Правила допуска установлены в ст. 49 УПК. Защитник вступает для участия в уголовном деле:
— с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (базовое правило);
— с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
— с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях: применения к нему задержания как меры уголовно-процессуального принуждения или меры пресечения в виде заключения под стражу;
— с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
— с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.
Адвокат — представитель потерпевшего может быть допущен к участию в деле с момента вынесения постановления о признании потерпевшим. Если адвокат представляет интересы свидетеля, то его допуск к участию в деле осуществляется до начала допроса свидетеля.
В ходе предварительного расследования может быть установлена необходимость обязательного участия защитника. В соответствии с ч. 1 ст. 51 УПК участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:
— подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника (и, надо полагать, выразил желание, чтобы его интересы представлял адвокат);
— подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
— подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
— подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
— лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
— уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;
— обвиняемый согласен с предъявленным обвинением и заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК (это возможно по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, тяжких преступлениях).
Действующее законодательство не предусматривает оплату таких важнейших по любому уголовному делу действий защитника по назначению, как:
— ознакомление с материалами дела;
— составление ходатайств, жалоб и других процессуальных документов;
— консультирование доверителя и необходимое для этого посещение его в следственном изоляторе;
— проведение адвокатского расследования;
— составление апелляционной, кассационной или надзорной жалобы и представление интересов клиента при рассмотрении дела в судах соответствующих инстанций.
Защитнику не компенсируются:
— транспортные расходы;
— расходы на оплату услуг специалистов;
— затраты на снятие копий с материалов дела.
Все это способствует ограничению объема и качества реально оказываемой помощи и ставит малообеспеченных подозреваемых и обвиняемых в неравное положение по сравнению с лицами, имеющими возможность оплатить помощь адвоката по соглашению. Ситуация осложняется тем, что на сегодняшний день в России отсутствует какой-либо эффективный механизм контроля качества оказываемой по назначению юридической помощи.
Протоколы следственных и судебных действий являются одним из источников доказательств по уголовному делу. Участвуя в уголовном деле, адвокат (чьи бы интересы он ни представлял), должен внимательно изучить все протоколы, так как несоблюдение требований по их составлению может влечь за собой признание этого доказательства недопустимым на основании п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК.
Защитник, ознакомившись с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, может заявить ходатайство о переквалификации действий своего подзащитного, если для этого имеются основания. Подобное ходатайство может служить убедительным доводом для органов расследования при решении вопроса об избрании меры пресечения. Таким образом, получив допуск к участию в деле и ознакомившись с доступными на этот момент материалами, защитник может высказать свои соображения по квалификации инкриминируемого деяния.

Допрос обвиняемого.
Роль адвоката при производстве данного следственного действия чрезвычайно велика. До начала допроса необходимо дать подзащитному консультацию, определить совместно с ним наиболее выгодную для него позицию по делу. Следует учитывать, что вопреки расхожему убеждению о том, что наедине с адвокатом обвиняемое или подозреваемое лицо раскрывает истинную картину совершенного преступления, даже в таких случаях граждане умалчивают о достаточно важных сторонах содеянного, стремясь уменьшить свою роль в преступлении или сосредоточиваясь на каких-то обстоятельствах, которые смягчают их вину. Поэтому в беседе с подзащитным требуется не только выслушать его мысли о том преступном событии, к которому он причастен, но и попытаться устранить неизбежные противоречия между его взглядом на случившееся и объективной картиной, известной из материалов дела. При этом можно осветить основные тактические приемы, использующиеся в следственной практике (например, «допущение легенды» и другие способы, позволяющие уличить человека во лжи).
В процессе производства допроса адвокату следует реализовывать свое право задавать вопросы подзащитному. Они могут иметь уточняющий характер. В тех случаях, когда уже выработана определенная версия, уместно специально подготовить ряд вопросов, которые ее подкрепляют (вопросы о взаимоотношениях с потерпевшим, о посткриминальном поведении лица и пр.). В любом случае эти вопросы заносятся в протокол допроса, и если они были отведены, на дальнейших стадиях процесса можно обратить внимание суда на то, что версия защиты отработана не была.
Осмотр.
В производстве осмотра адвокат по объективным причинам участвует крайне редко. Вместе с тем, изучая протокол осмотра, можно получить достаточно полезную информацию (например, о предметах, изъятых с места происшествия, о повреждениях, зафиксированных на трупе жертвы, и пр.).
Освидетельствование.
Если к обвиняемому, подозреваемому или свидетелю применялись незаконные методы сотрудниками правоохранительных органов, адвокату следует ходатайствовать о производстве освидетельствования для того, чтобы иметь объективное подтверждение версии о принуждении к даче показаний.
Следственный эксперимент.
Возможно производство следственного эксперимента с участием защитника. Это создает дополнительные гарантии для обвиняемого (подозреваемого), поскольку таким образом может проверяться защитительная версия, выдвинутая им.
Обыск.
Защитник или адвокат того лица, в помещении которого производится обыск, может присутствовать при обыске с разрешения следователя (ч. 11 ст. 182 УПК).
Выемка.
Общие правила выемки идентичны тем, которые установлены для обыска.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления.
Закон прямо не предусматривает ни участия обвиняемого, ни участия адвоката в данном следственном действии.
Контроль и запись переговоров.
По понятным причинам адвокат к производству данного следственного действия вряд ли может быть привлечен. Исключение составляют те случаи, когда контроль и запись переговоров производится по заявлению потерпевшего или свидетеля.
Допрос свидетеля и потерпевшего.
Допрос является одним из самых важных следственных действий. Различают несколько видов допроса (в зависимости от статуса участника процесса: подозреваемый, обвиняемый, свидетель, потерпевший, специалист, эксперт). Изучение адвокатом протоколов этих следственных действий позволяет сформировать позицию по делу, и заявить ходатайства в порядке ст. 217 УПК РФ.

Очная ставка.
Данное следственное действие производится в тех случаях, когда в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия. При производстве очной ставки следователь выясняет у лиц, между которыми проводится очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Допрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. После дачи показаний следователь может задавать вопросы каждому из допрашиваемых лиц. Лица, между которыми проводится очная ставка, могут с разрешения следователя задавать вопросы друг другу. После дачи показаний допускается оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки этих показаний.
В протоколе очной ставки показания допрашиваемых лиц записываются в той очередности, в какой они давались. Каждое из допрашиваемых лиц подписывает свои показания, каждую страницу протокола и протокол в целом.
Участие адвоката при производстве очной ставки имеет такую же роль, как и при допросе. При подготовке к этому следственному действию можно выработать механизм устранения противоречий.

Важно подготовиться к очной ставке, причем адвокат должен совместно с подзащитным продумать последовательные и логичные показания.
Предъявление для опознания.
Для опознания могут быть предъявлены живые лица, трупы или предметы. Участниками этого следственного действия являются свидетель, потерпевший, подозреваемый или обвиняемый.
Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать. Лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами (статистами), по возможности внешне сходными с ним. Общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Это правило не распространяется на опознание трупа. Перед началом опознания опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, о чем в протоколе опознания делается соответствующая запись.
При невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом. Количество фотографий должно быть не менее трех.
При участии адвоката в данном следственном действии наиболее эффективным (при предъявлении для опознания обвиняемого или подозреваемого) является анализ признаков внешности статистов, приглашенных для сопоставления с опознаваемым лицом. Например, в протоколе можно отметить разницу в возрасте, чертах лица, одежде и пр. В последующих стадиях процесса можно добиться признания протокола опознания недопустимым доказательством.
Проверка показаний на месте.
Данное следственное действие производится по правилам, установленным в ст. 194 УПК. Его целью является установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела.
Проверка показаний на месте производится с участием понятых.
Производство судебной экспертизы.
Судебная экспертиза производится в экспертных учреждениях на основании постановления следователя.
Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные ст. 198 УПК:
Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы. Если судебная экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, то им также предъявляется заключение эксперта.
Меры уголовно-процессуального принуждения

Немаловажным этапом предварительного расследования выступает применение мер уголовно-процессуального принуждения. К ним относят следующие меры.
Задержание подозреваемого.
Подозреваемому разъясняются его права, в том числе право на защиту.
Реализация права обвиняемого (подозреваемого) на защиту может быть осуществлена им лично, а также при помощи адвоката-защитника.
Меры пресечения.
Процессуальный институт мер пресечения представляет собой способ для обеспечения деятельности правосудия в отношении лиц, привлеченных к уголовной ответственности, а в исключительных случаях — и в отношении лиц, подозреваемых в совершении преступлений.
Мера пресечения, избранная в ходе досудебного производства прокурором, а также следователем, дознавателем по его письменному указанию, может быть отменена или изменена только с согласия прокурора, а мера пресечения, избранная на основании судебного решения, может быть отменена или изменена только судом. Глава 16 УПК устанавливает порядок обжалования решений, вынесенных в ходе досудебного производства, из которого следует, что в сферу обжалования попадает применение любой меры пресечения.
Задержание и заключение под стражу подозреваемых и обвиняемых и реализация их права на защиту

Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту закреплено как один из принципов уголовного судопроизводства в ст. 16 УПК.

Согласно ч. 2.1 ст. 159 УПК РФ защитнику не может быть отказано в участии в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству подозреваемого или обвиняемого, за исключением случая, предусмотренного частью третьей статьи 11 УПК РФ. Неявка защитника, своевременно извещенного о месте и времени производства следственного действия, не является препятствием для его производства.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон гарантирует право на защиту, установленное Конституцией, причем в отличие от декларативных положений Конституции УПК предусматривает практическую реализацию этого права, возлагая на дознавателя, следователя, прокурора и суд обязанность обеспечить подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться установленными в законе средствами и способами (ч. 2 ст. 16). Соответственно подозреваемый или обвиняемый может защищаться самостоятельно, и в связи с этим первым из положений, характеризующих правовой статус указанных лиц, является знание сущности подозрения или обвинения (ст. 46, 47 УПК); а кроме того, может прибегнуть к помощи адвоката (защитника) и реализовывать право на защиту совместно с ним.
Окончание предварительного расследования

Предварительное следствие может быть закончено направлением дела с обвинительным заключением прокурору для последующей передачи в суд или прекращением дела.
До направления дела с обвинительным заключением прокурору происходит ознакомление с материалами дела. Материалы предъявляются обвиняемому и его защитнику в порядке ст. 217, потерпевшему и его представителю — в порядке ст. 216 УПК.
И сторона обвинения, и сторона защиты имеют право ходатайствовать перед следствием и судом о получении новых доказательств.

Согласно ч. 2.1 ст. 58 УПК РФ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 71 УПК РФ.

Согласно ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ участникам производства по уголовному делу не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами.

Адвокат может подготовить по результатам ознакомления с делом так называемое оправдательное заключение и приобщить его к материалам дела. Доводы этого заключения сторона обвинения в соответствии со ст. 14 УПК РФ будет обязана опровергнуть.

 

4. Задача (практическое задание). Составить проект искового заявления о выселении бывшего члена семьи собственника жилого помещения.

 

В Щелковский городской суд Московской области
Истец: Иванов Иван Иванович, адрес                           Ответчик: Иванова Анна Петровна

ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ
о прекращении права пользования жилым помещением бывшим членом семьи собственника и о его выселении

На основании Договора купли-продажи от 15 января 2001 г. г. Истец является собственником жилого дома по адресу: ззззззззззззззз, что подтверждается Свидетельством о праве собственности.
Ответчица имеет право пользоваться указанным жилым домом на основании записи о регистрации по постоянному месту жительства от 19 июля 2012 г.
Брак Истца с Ответчицей расторгнут 18 декабря 2014 г., что подтверждается Свидетельством о расторжении брака. Алиментных обязательств по отношению к Ответчице у Истца нет.
20 января 2015 г. Истец потребовал от Ответчицы добровольно выселиться из принадлежащего Истцу жилого помещения, но Ответчица вопреки требованиям продолжает пользоваться указанным жилым домом.
Согласно ч. 1 ст. 30 Жилищного кодекса Российской Федерации собственник жилого помещения осуществляет права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему на праве собственности жилым помещением в соответствии с его назначением и пределами его использования.
В силу положений ст. 304 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе требовать устранения всяких нарушений его владения, в том числе не связанных с лишением владения.
В соответствии с ч. 4 ст. 31 Жилищного кодекса Российской Федерации в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения не сохраняется, если иное не установлено соглашением между собственником и бывшим членом его семьи.
Согласно ч. 1 ст. 35 Жилищного кодекса Российской Федерации в случае прекращения у гражданина права пользования жилым помещением по основаниям, предусмотренным Жилищным кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами, договором, или на основании решения суда данный гражданин обязан освободить соответствующее жилое помещение (прекратить пользоваться им). Если данный гражданин в срок, установленный собственником соответствующего жилого помещения, не освобождает указанное жилое помещение, он подлежит выселению по требованию собственника на основании решения суда.
На основании вышеизложенного и в соответствии с ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 31, ч. 1 ст. 35 Жилищного кодекса Российской Федерации, ст. 304 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. ст. 131, 132 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации

Прошу суд

1. Прекратить право Ответчицы на пользование жилым домом по адресу: ззззззззззззз.
2. Выселить Ответчицу из жилого дома по адресу: ззззззззззззз.

 

Приложения:
1. Договор купли-продажи жилого дома
2. Свидетельство о праве собственности на жилой дом
3. Копия домовой книги
4. Свидетельство о расторжении брака
5. Копия письменного  требования Истца о добровольном выселении Ответчика.
7. Квитанция об уплате государственной пошлины.

Дата

Подпись

Следующий билет