Следующий билет

Билет №  75 экзамена на статус адвоката Адвокатской палаты Московской области

1. Деятельность адвоката при составлении проекта договора залога. Анализ адвокатом условий договора ипотеки с целью оценки рисков залогодателя. Деятельность адвоката по регистрации залога.

Деятельность адвоката при составлении проекта договора залога. Анализ адвокатом условий договора ипотеки с целью оценки рисков залогодателя осуществляется с учетом следующего.

Договор об ипотеке — это договор о залоге недвижимого имущества (п. 1 ст. 1 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ). В качестве залога выступает жилое помещение (дом, квартира, комната) (пп. 3 п. 1 ст. 5 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ). Договор об ипотеке содержит положения о предмете ипотеки, рыночной оценке предмета ипотеки, существе, размере и сроке исполнения обязательства (существенные условия), обеспечиваемого ипотекой, иные условия (п. 1 ст. 9 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ). Отсутствие в договоре об ипотеке существенных условий делает такой договор незаключенным (ст. 432 ГК РФ).
С 01.07.2014 договоры об ипотеке не подлежат государственной регистрации (п. п. 1, 5 ст. 3 Закона от 21.12.2013 N 367-ФЗ).
Договор об ипотеке оформляется в простой письменной форме и обязательного нотариального удостоверения не требует (п. 1 ст. 10 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ).

Предмет ипотеки
Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования (квартира, жилой дом, комната), места нахождения, иным описанием, достаточным для однозначной идентификации жилого помещения (например, общая и жилая площадь, количество или номера комнат). В договоре следует указывать, на основании какого права данное жилое помещение принадлежит залогодателю и каким органом это право зарегистрировано (п. 2 ст. 9 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ).

Оценка предмета ипотеки (залога)
При заключении договора об ипотеке залогодатель и залогодержатель должны прийти к соглашению о стоимости закладываемого имущества. Стоимость предмета ипотеки указывается в договоре в денежном выражении (п. 3 ст. 9 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ).
При этом оценка предмета ипотеки должна соответствовать рыночной стоимости недвижимости. Для определения рыночной стоимости предмета ипотеки целесообразно привлекать независимого оценщика, поскольку определенная сторонами стоимость предмета залога будет иметь решающее значение в случае обращения взыскания на заложенное имущество и выставления его начальной стоимости для продажи с торгов.
Соответственно, чем дороже будет оценено имущество, тем дороже оно будет выставлено на продажу и тем меньший ущерб может быть причинен лицу, взявшему кредит под залог своей недвижимости.

Существо, размер и срок исполнения обязательства
Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Если это кредитный договор, то следует указать его основные положения — дату, место заключения, данные о кредиторе и заемщике, сумму кредита, размер процентной ставки, порядок погашения кредита (п. 4 ст. 9 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ).
Законодатель предъявляет особые требования к кредитным договорам, обязательства по которым обеспечены ипотекой.
Так, в договоре обязательно должна быть определена полная стоимость кредита, обеспеченного ипотекой. Данные об этом должны быть нанесены хорошо читаемым шрифтом в верхний правый угол первого листа кредитного договора (п. 1 ст. 9.1 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ; ч. 1 ст. 6 Закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ).
Так как обязательство подлежит исполнению по частям, должен быть составлен график платежей. Он содержит информацию о суммах и датах платежей с указанием отдельно сумм, направляемых на погашение основного долга по кредиту, и сумм, направляемых на погашение процентов (пп. 4 п. 2 ст. 9.1 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ; ч. 15 ст. 7 Закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ).
Кредитный договор не должен содержать условий о комиссиях банка, так как закон запрещает взимание кредитором вознаграждения за услуги, в результате предоставления которых не создается отдельное имущественное благо для заемщика (пп. 2 п. 2 ст. 9.1 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ).
Следует обратить внимание на срок исполнения обязательства и возможность досрочного погашения кредита. Ранее многие банки либо не допускали возможность досрочного погашения кредита либо брали за это существенные штрафы. В настоящее время подобная практика незаконна, но обращать на это внимание при подписании договора все же следует.

Ответственность сторон
Договор может предусматривать санкции (ответственность) за просрочку выплаты кредита.
Как правило, банки указывают в договорах довольно жесткие санкции за просрочку выплаты кредита. Обычный штраф за каждый день просрочки составляет от 0,5% до 1% от суммы просроченного платежа. Однако если просроченных платежей наберется довольно много, то банк будет вправе (обычно это прописывается в типовых договорах) потребовать от вас досрочного погашения всего кредита.
Если у банка слишком жесткие или неприемлемые для вас условия, то лучше отказаться от сотрудничества с ним, чем потом выплачивать существенные штрафы за незначительные нарушения.

Страхование
Банки почти всегда требуют от заемщика застраховать свою собственность, а также жизнь и здоровье самого заемщика. Тем самым банки лишний раз обеспечивают свою безопасность. Однако платить за эту безопасность, как правило, приходится заемщику, а потому заранее поинтересуйтесь в банке о наличии или отсутствии подобных условий. Заложенное имущество должно быть застраховано обязательно (п. п. 1 и 2 ст. 31 Закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ), а вот страхование жизни и трудоспособности заемщика по закону обязательным не является.

При государственной регистрации ипотеки адвкат действует в соовтествии со статьей 29 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», согласно котрой государственная регистрация ипотеки проводится на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке или договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, после государственной регистрации вещных прав залогодателя на соответствующее недвижимое имущество или права, являющегося предметом ипотеки.
К указанному заявлению прилагается договор об ипотеке или договор, влекущий возникновение ипотеки в силу закона, вместе с указанными в таком договоре документами.
При государственной регистрации ипотеки на основании нотариально удостоверенных договора об ипотеке или договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, государственный регистратор, осуществляя правовую экспертизу, предусмотренную пунктом 1 статьи 13 настоящего Федерального закона, проверяет наличие у залогодателя права собственности, права хозяйственного ведения на заложенное имущество, наличие или отсутствие запрета последующей ипотеки, наличие указания в договоре на зарегистрированные ограничения (обременения) права собственности и иных вещных прав правами третьих лиц.
2. В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
3. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости.
4. Регистрационная запись об ипотеке погашается по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), а также по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 25.7 настоящего Федерального закона.
Погашение регистрационной записи об ипотеке и совершение в реестре отметки о прекращении ипотеки не являются действиями, признаваемыми государственной регистрацией прав.
5. Особенности государственной регистрации ипотеки также могут устанавливаться Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

2. Участие адвоката во внесудебных и альтернативных способах урегулирования споров. Переговоры. Медиация. Третейские суды.

Традиционно адвокат воспринимается как участник спора, который уже рассматривается в суде. Большинство адвокатов, как только усмотрят перспективу разрешения спора в пользу доверителя в суде, почти автоматически выдают стандартную рекомендацию: «Вам надо идти в суд!» При этом, как правило, адвокат мало задумывается над тем, есть ли альтернатива огромным затратам сил, нервов, времени и средств, которые доверитель потратит, добиваясь судебного решения. Между тем нагрузка на суды в современном мире столь высока, что разрешения дела в суде можно ожидать годами не только в России. В странах с развитой судебной системой сегодня активно используются так называемые альтернативные способы разрешения споров (АРС), т.е. не использующие мощь государственной судебной машины. Альтернативные методы разрешения гражданско-правовых и даже уголовно-правовых споров поощряются в государствах как англосаксонской, так и континентальной системы права. Это способствует развитию новых юридических специализаций (медиаторы, третейские судьи и др.), часть которых успешно осваивается адвокатами.
В России активное развитие в постсоветское время получили третейские суды. Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ»Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» позволяет адвокату создать постоянно действующий третейский суд или тертейский суд для разрешения одного конфликта. Федеральный закон регулирует порядок образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений на территории Российской Федерации, а также арбитраж (третейское разбирательство).
В арбитраж (третейское разбирательство) по соглашению сторон могут передаваться споры между сторонами гражданско-правовых отношений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В любом случае стороны, желающие разрешить свой спор по конкретным отношениям должны заключить третейское соглашение, в котором указать третейский суд, рассмотрению в котором будет рассмотрен возможный возникший спор.

С 1 января 2010 г. законодатель существенно увеличил ставки государственной пошлины при обращении в суды. Это является одним из факторов, говорящих о том, что споры между сторонами должны разрешаться не в федеарльных судах, а альтернативными способами.

Также у же появились первые адвокаты-медиаторы. С развитием предпринимательских отношений адвокаты активно осваивают приемы успешных переговоров, представляя своих доверителей во время ведения переговоров по заключению сделок или урегулированию уже возникших спорных ситуаций.
С уверенностью можно сказать, что альтернативные методы разрешения спора ожидает бурное развитие в ближайшем будущем. Государство, очевидно, благожелательно относится к этому направлению развития методов разрешения споров. В проекте последнего АПК РФ была самостоятельная глава о примирительных процедурах, которую, к сожалению, в последний момент исключили. Однако в гл. 15 АПК РФ остался сам термин «примирительные процедуры». В настоящее время принят Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ»Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.
процедура медиации — способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения;
медиатор, медиаторы — независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора;
организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации — юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий;
соглашение о применении процедуры медиации — соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением;
соглашение о проведении процедуры медиации — соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами;
медиативное соглашение — соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.
Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.
В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.
Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.
Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.
Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.
Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.
Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность.
Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.
Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством Российской Федерации формах в целях координации своей деятельности, разработки и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации. Указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов.
Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.
Медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством.
В связи с этим о навыках применения методов альтернативного разрешения споров сегодня с полным правом можно говорить как о профессиональных навыках адвоката.
Анализ современной истории российского законодательства позволяет выделить два направления его развития. Первое направление состоит в совершенствовании институтов, гарантирующих реализацию прав и свобод граждан. Второе направление состоит в становлении и развитии новых форм разрешения юридических конфликтов, среди которых значительное внимание уделяется несудебным способам. Юридическая практика быстро адаптируется к изменению законодательства, происходящего в рамках первого направления, тогда как использование институтов, развивающихся в рамках второго направления, в настоящее время представляется недостаточным. Основная проблема заключается в незнании участниками спорных правоотношений, в том числе и их представителями, альтернативных (несудебных) способов разрешения юридических конфликтов и отсутствии навыков участия в них. Учитывая эти обстоятельства, в настоящем параграфе основное внимание будет уделено описанию альтернативных способов разрешения правовых конфликтов и возможностям их использования в повседневной деятельности адвокатов.
Ни для кого не секрет, что судебное разбирательство часто длится годами, отнимая силы и средства у сторон и их представителей. Такое положение вызвано как объективными, так и субъективными причинами. Это и нехватка судей, и загруженность их делами, и низкая техническая оснащенность судов, и постоянно увеличивающееся число гражданских и уголовных дел. В сложившейся ситуации важное место в работе юриста приобретает способность оказать помощь своему клиенту без обращения в суд, что может существенно сократить сроки работы по делу, уменьшить финансовые расходы клиента и избежать прочих ненужных потерь.
А что может сделать адвокат, для того чтобы не доводить дело своего клиента до суда? Какими практическими навыками он должен обладать, чтобы защитить интересы своего клиента наиболее действенно и безболезненно?
Часто молодые адвокаты, выяснив правовые проблемы клиента, в качестве способа ее разрешения предлагают обращение в суд и сразу же начинают писать исковое заявление или жалобу. Они и мысли не допускают, что существуют иные, альтернативные судебному разбирательству варианты разрешения проблемы, варианты, при которых заинтересованные стороны не проиграют, не понесут существенных финансовых и моральных издержек, а придут к взаимовыгодному соглашению и, кто знает, может быть, продолжат сотрудничество.
Под альтернативными способами разрешения правовых конфликтов будем понимать совокупность приемов и методов внесудебного урегулирования споров, в результате применения которых спорящие стороны заключают взаимоприемлемое соглашение.
Итак, к альтернативным способам разрешения споров относятся следующие:
— переговоры (переговоры между спорящими сторонами);
— медиация (переговоры сторон с участием нейтрального посредника);
— третейское разбирательство;
— мини-суд;
— независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела;
— омбудсмен;
— частная судебная система.
Из всех этих способов для российской действительности наиболее актуальными кроме третейского разбирательства представляются переговоры и медиация, на характеристике которых остановимся более подробно.
Переговоры являются одной из главных составляющих в профессиональной деятельности адвоката. Первая встреча с клиентом, его интервьюирование, консультирование, представление интересов клиента — элементы переговоров присутствуют в каждом из перечисленных этапов работы адвоката.
Неслучайно во многие договоры стороны вносят пункт о том, что в случае возникновения споров, связанных с действием договора, стороны предпримут все необходимое для разрешения спора путем переговоров, и зачастую этот пункт не является формальным.
Адвокат должен уметь вести переговоры по определенным правилам, использовать различные приемы и стили ведения переговоров. Вместе с тем нелишним для него будет владение навыками психолога и медиатора. Наиболее успешные и известные адвокаты прекрасно разбираются в психологии и используют в своей работе различные психологические приемы.
Прежде чем говорить о профессиональном навыке проведения переговоров, рассмотрим такое понятие, как конфликт. Именно конфликт, как правило, лежит в основе любого спора, в том числе и правового.
Оказывается в конфликте не так уж и мало положительных моментов, при желании можно найти еще больше. Конфликт не однозначен по своей природе, в нем есть как отрицательные, так и положительные стороны. В своей жизни каждый не раз являлся участником различных конфликтов, и эти конфликты были разрешены с разной степенью успешности.
Конфликт понимается как столкновение по поводу удовлетворения интересов, фактически как конфликт интересов. В качестве конфликтующих могут выступать реальные интересы, а также интересы, которые приписываются другой стороне в конфликте и воспринимаются как угрожающие, и, наконец, интересы, которые могут проявиться и столкнуться в будущем.
Примеры:
1. Конфликт реальных интересов.

Нередко возникают конфликты между налоговой инспекцией и предпринимателями из-за столкновения экономических интересов государства, которые представляет налоговая инспекция, и экономических интересов предпринимателей.

2. Конфликт реальных интересов одной стороны с реально не существующими интересами другой стороны, приписываемыми ей первой стороной.

Руководитель организации чувствует угрозу со стороны более молодых или более компетентных подчиненных, опасается, что его «подсидят», тогда как на самом деле никто из подчиненных не претендует на должность руководителя.

3. Конфликт интересов, которые могут проявиться и столкнуться в будущем.

В будущем может возникнуть конфликт между арендатором земельного участка с колодцем и его соседями, которые традиционно пользовались колодцем, в ситуации, если арендатор приватизирует этот участок, и колодец перейдет в его собственность. Интерес владельца участка — единолично пользоваться колодцем, особенно при засушливой погоде, когда запасы воды в колодце не успевают пополняться, столкнется с интересом соседей иметь источник воды рядом с домом.
Что же нужно для того, чтобы возможные предстоящие конфликты не превратились в череду бесконечных стрессов и прочих неприятностей? Для этого прежде всего необходимо знать:
1) как предотвратить конфликт, грозящий погубить мир и добрые отношения между людьми, затянуть в череду бесконечных дрязг, интриг и беспощадных битв, опасных для здоровья и жизни;
2) как вести себя в ходе конфликта, чтобы снизить его накал и сделать связанные с ним переживания менее болезненными;
3) как завершить конфликт с наименьшими потерями, а может быть, и с каким-то выигрышем от его удачного разрешения.
Ответы на эти непростые вопросы дает наука конфликтология, которая призвана изучать конфликты и искать способы их урегулирования.
Как разрешить конфликтную ситуацию в повседневной жизни без знания азов конфликтологии? Безусловно, одним из наиболее действенных способов разрешения конфликтных ситуаций являются переговоры. Соответственно и последствия конфликта будут зависеть от того, насколько успешно конфликтующими сторонами были проведены переговоры.
Существует большое количество определений, что же такое переговоры. Чаще всего переговоры определяются как процесс поиска соглашения между людьми, через согласование их интересов.
Переговоры адвокаты ведут каждый день, с той или иной степенью успешности и эффективности. От умения адвоката вести переговоры зависит очень многое, если не все. Примерами ведения переговоров в повседневной юридической деятельности могут быть действия по согласованию интересов при:
— назначении дня и времени судебного заседания, следственного или процессуального действия с соответствующими должностными лицами;
— заключении выгодного договора (контракта);
— разрешении конфликта с клиентом в случае его возникновения;
— невыполнении одним из партнеров клиента условий гражданско-правового договора и т.п.
Успешность переговоров, как ни странно, зависит от того стиля, в котором они ведутся. Различают три стиля ведения переговоров: агрессивный, пассивный и с установкой на сотрудничество. При помощи сравнительных таблиц, которые приведены в книге Джейн Ходжсон «Переговоры на равных»
рассмотрим каждый из перечисленных стилей и сравним их достоинства и недостатки.
Агрессивный стиль ведения переговоров
Пассивный стиль ведения переговоров
Переговоры с установкой на сотрудничество — это золотая середина между двумя приведенными стилями поведения.
Агрессивный стиль предполагает победу только одной стороны, переговоры с установкой на сотрудничество настраивают на поиск решения, которое может удовлетворить каждую из сторон, участвующих в переговорах.
Если попробовать провести переговоры с установкой на сотрудничество, а потом сопоставить результаты этих переговоров с результатами переговоров, проводимых ранее, то можно заметить, что процесс переговоров не такой простой, как может показаться на первый взгляд. Казалось бы, чего проще — сесть за стол и договориться. Только результат может оказаться неутешительным, даже если и попытаться вести переговоры с установкой на сотрудничество.
Для того чтобы успешно вести переговоры, надо знать, что в переговорах с установкой на сотрудничество выделяют восемь этапов, каждый из которых по-своему важен, а также техники ведения переговоров.

Этапы ведения переговоров

Этапы переговоров:
1. Подготовка к переговорам.
2. Заключение процедурных соглашений.
3. Выступление сторон.
4. Прояснение интересов сторон.
5. Формулирование повестки дня.
6. Выдвижение и обсуждение предложений.
7. Выбор решения.
8. Завершение переговоров.

Рассмотрим и прокомментируем каждый из них.
1-й этап. Подготовка к переговорам. По существу, этот этап находится как бы за рамками переговоров, и поэтому психологами он нередко определяется как нулевой этап. Подготовка к предстоящим переговорам включает в себя решение следующих вопросов.
Определение места и времени проведения переговоров. Убедитесь, что стороны одинаково понимают, где и в какое время пройдут предстоящие переговоры. Например, фраза: «Договорились, встречаемся в понедельник в восемь, у меня». Эта фраза может быть понята участниками предварительных переговоров по-разному. Во-первых — в какой понедельник, в ближайший или через неделю. Чтобы стороны однозначно поняли информацию, содержащуюся в этой фразе, было бы логичнее сказать, что встреча состоится в понедельник, 19 декабря. Во-вторых — в восемь, что имелось в виду, восемь утра или восемь вечера. Чтобы устранить двусмысленность, стоило сказать, что встреча состоится в 20.00. В-третьих — где именно у меня? У меня в офисе, у меня дома, у меня на даче и т.п. Не лишним будет и указать адрес места предполагаемой встречи. С учетом всех указанных замечаний приведенная в качестве примера фраза должна была звучать следующим образом: «Договорились, встречаемся в ближайший понедельник, 19 декабря, в восемь утра, в моем офисе по адресу: ул. Садовая, д. 5, 20-й офис».
Определение того, с кем предстоит вести переговоры, возможности и полномочия этого лица. Перед началом переговоров убедитесь, что человек, с которым предстоит вести переговоры, уполномочен принимать интересующее вас решение. Необходимо заранее узнать его имя, фамилию, отчество и должность. В противном случае, потратив массу времени и сил на переговоры, можете неожиданно для себя услышать, что все предложенное, безусловно, интересно, но, к сожалению, подобные решения принимает только президент компании и следует встретиться с ним, но в ближайшее время его не будет. Какой будет ваша реакция на подобное заявление?
Формулирование своих интересов и определение желаемых результатов предстоящих переговоров. До начала переговоров определите, что хотите получить в результате переговоров (хотите заключить договор на юридическое обслуживание, добиться выполнения контрагентами условий заключенного договора и т.п.) и на сколько реально этого добиться.
Прогнозирование возможные целей и интересов второй стороны в предстоящих переговорах.
Продумывание возможных вариантов хода переговоров. С чем вторая сторона согласится сразу? Что может вызвать ее неудовольствие? На что вторая сторона не согласится никогда и почему?
Оценка своих сильных и слабых сторон.
Выбор одежды, в которой вы пойдете на переговоры. Помните что пословица «Встречают по одежке…» действует во все времена и во многих странах. Представьте, что человек пришел устраиваться на работу в банк в шортах и пляжных шлепанцах. Какой будет реакция управляющего этого банка? Ваш внешний облик должен соответствовать обстановке, в которой будут проходить переговоры.
Для обобщения всех перечисленных моментов в ходе подготовки полезно задать себе ряд вопросов, ответив на которые можно более четко представить картину предстоящих переговоров. Вот какие вопросы перед началом переговоров предлагает задать себе Джейн Ходжсон в своей книге «Переговоры на равных»
1. Что я хочу? Каковы мои цели?
2. Что будет в самом худшем случае, если я не сумею добиться поставленной цели?
3. Являются ли переговоры единственным способом достижения моей цели?
4. Почему я хочу именно этого? Что это даст мне?
5. Позитивна ли моя цель?
6. Чего и почему я категорически не хочу?
7. Где допустимый предел? Где я должен остановиться и прекратить переговоры?
8. На какие уступки я могу пойти? Что для меня важно?
9. В чем мои сильные и слабые стороны?
10. Как продемонстрировать свою силу и не показать слабость?
11. Что для меня будет хорошим результатом?
12. Что будет удовлетворительным результатом?
13. Что я расценю как приемлемый результат?
14. Есть ли у меня полномочия вести с ними переговоры?
15. Обладают ли они достаточными полномочиями для переговоров?
16. Чего, по моему мнению, они хотят и почему?
17. Что станет предметом их обсуждения?
18. Каковы их сила, слабость, потенциальная стратегия?
19. Насколько это важно для них? Что они потеряют, если соглашение не будет достигнуто?
20. Как на данные переговоры могут повлиять любые предыдущие?
21. Какое влияние на ход переговоров окажет окружающая обстановка?
22. Какие ограничения с точки зрения законности или текущего момента следует принять в расчет?
Зная, что предстоят переговоры, не стоит пренебрегать стадией подготовки к ним. Как правило на подготовку к переговорам тратится до 60% времени.
Будет очень обидно, если переговоры сорвутся или не достигнут необходимого результата из-за того, что к ним плохо подготовились. Помните, что если переговоры были сорваны или провалились по вашей вине, то второго шанса разрешить спорную ситуацию у вас может не быть. Перед началом переговоров вспоминайте пословицу: «Если ты не готов к переговорам, то лучше их отложить».
2-й этап. Заключение процедурных соглашений. Начиная переговоры, определите совместно с другой стороной, какое время вы готовы уделить предстоящим переговорам. Если одна из сторон располагает временем, явно недостаточным для проведения предстоящих переговоров, то, может быть, следует отложить переговоры на более удобное время. Точно так же необходимо оговорить возможные перерывы в ходе переговоров (перерывы на кофе, на корректирование своих позиций, на консультации со своими специалистами и т.п.) и возможную длительность этих перерывов.
3-й этап. Выступления сторон. На этом этапе каждая из сторон, участвующих в переговорах, выступает с заявлением, в котором излагает свою позицию (что вы хотите и почему) и указывает приемлемые для нее пути решения спорных вопросов. Здесь не стоит забывать о том, что необходимо продолжать налаживать контакт с партнерами по переговорам. Этому будет способствовать доброжелательность и стремление найти решение, приемлемое и для второй стороны.
4-й этап. Прояснение интересов. Постарайтесь выяснить, в чем заключается интерес партнера по переговорам. Совсем необязательно, что об этом интересе он заявит в своем выступлении. Интерес другой стороны, впрочем, как и собственный, может быть скрытым (продавец всегда хочет продать свой товар дороже, ему совсем необязательно сразу сообщать покупателю, что он вполне может уступить ему товар на несколько рублей дешевле).
Под интересом будем понимать то, что важно, значимо и ценно. Интерес другой стороны можно выяснить, задавая вопросы. Если что-то неясно, не старайтесь думать за вашего партнера и объяснять себе за него, зачем он так поступает, что им движет. Может быть, стоит просто спросить об этом у него?! Все может оказаться значительно яснее и проще, чем вы думаете.
Задавая вопросы, можно существенно облегчить жизнь себе и своему партнеру. Люди часто не говорят о каких-то вещах просто в силу того, что их об этом не спрашивают. «Мы настолько привыкли к тому, что постоянно обобщаем свою речь, умалчивая о многих подробностях и деталях, что даже сами не замечаем этого. Умолчание в разговорной речи — вещь такая же обычная, как и обобщение. Это таит в себе и некоторую опасность, так как дает возможность слушателю истолковать наши слова по-своему. Вот почему в ходе переговоров особенно важно, чтобы собеседники понимали друг друга и при этом вкладывали в слова один и тот же смысл». Для того чтобы избежать всевозможных искажений и превратных толкований и используются вопросы.
При прояснении интересов используются открытые и закрытые вопросы. Закрытые вопросы задаются тогда, когда необходим однозначный ответ и получение дополнительной информации не требуется. Например: «Вы были там один?», «Вы получили факс от меня?», «Смогу ли я застать Вас завтра в офисе в районе 14 часов?» и т.д.
Открытые вопросы используются тогда, когда необходимо получить максимально полную информацию о чем-либо. К открытым вопросам относятся: кто? что? зачем? почему? когда? где? и т.д. Более подробно об умении задавать вопросы говорилось в гл. 2.
Еще раз отметим, что умение задавать вопрос — это один из главных навыков юриста. Грамотно и своевременно заданный вопрос поможет: выяснить важные фактические обстоятельства; отвлечь внимание оппонента; выиграть время для обдумывания сложившейся ситуации, уточнить для себя позицию второй стороны; снять возможное напряжение и т.п. Именно с помощью вопросов можно убедиться, что не только правильно поняли собеседника, но и были поняты тоже правильно.
5-й этап. Формулирование повестки дня. Этот этап имеет важное организационное значение. Стороны составляют список вопросов, по которым им необходимо прийти к соглашению в результате переговоров. В ходе переговоров возможна ситуация, когда один из вопросов повестки дня будет разбит сторонами на несколько небольших вопросов, для удобства обсуждения и принятия компромиссного решения.
6-й этап. Выдвижение и обсуждение предложений. Стороны выдвигают свои предложения по достижению компромисса и обсуждают их приемлемость.
7-й этап. Выбор решения и формулировка соглашения. На этом этапе ведения переговоров стороны из предложенных ими вариантов решения ситуации выбирают тот, который устраивает каждую из них. При выборе приемлемого для каждой стороны варианта важно уделить серьезное внимание такой технике ведения переговоров, как, «тест на реальность» принятого соглашения (подробней о техниках ведения переговоров будет говориться ниже). В том случае если стороны заключили соглашение, которое не будет работать, то появляется большая вероятность возникновения постконфликта, последствия которого могут быть самыми негативными. При тестировании реальности вам на помощь снова придут вопросы.
При формулировании соглашения важно помнить о том, что люди видят и понимают одни и те же вещи по-разному.
Соглашение необходимо составить таким образом, чтобы стороны однозначно толковали его положения, во избежание постконфликта.
8-й этап. Завершение переговоров. По завершении переговоров поблагодарите своего партнера за совместную работу, за стремление прийти к компромиссу; проговорите первые шаги по выполнению достигнутого соглашения. Даже если переговоры по каким-либо причинам не привели к заключению соглашения, постарайтесь расстаться со своим партнером таким образом, чтобы всегда смогли вернуться за стол переговоров. Не получилось договориться в этой ситуации, получится в другой.
Техники ведения переговоров — это психологические приемы ведения переговоров, которые обеспечивают успех переговоров и взаимопонимание сторон. К ним можно отнести:
Активное слушание включает в себя следующее: контакт глазами, обеспечение обратной связи, выспрашивание, поддакивание «Да-да», «Угу» (кивание головой). Используя эту технику, вы показываете, что внимательно следите за тем, что говорит ваш партнер, участвуете в беседе. Это поможет не терять контакт с партнером, но помните, что «активное слушание» должно быть искренним, иначе можете обидеть своего партнера, он может воспринять это как издевку «Дескать, говори, говори…».
Перефразирование, «эхо-техника» — вы своими словами передаете услышанное от партнера. Эта техника позволяет убедиться, что вы правильно поняли слова своего партнера, с другой стороны, партнер уже из ваших уст услышит сказанное им самим и сможет в случае необходимости внести коррективы в переданную вам информацию, добавить необходимые детали. Если вы решили использовать при переговорах «эхо-технику», то фразы лучше начинать словами: «Если я вас правильно понял, то…», «Иными словами, вы считаете, что…» и т.п.
Вентилирование эмоций — если атмосфера накалилась, дайте возможность вашему партнеру выговориться, сбросить накопившиеся эмоции, выявить все «больные вопросы», на минуту остановитесь и посмотрите, какие чувства переполняют вас и вашего партнера. Если вы заметили злость, волнение, раздражение, скажите, например: «Я сейчас очень волнуюсь и нервничаю! А вы?», «Я заметил, что вам неприятно говорить об этом…», «Мне кажется, что вам не нравится мое предложение». Открытое обсуждение чувств и эмоций сторон действует как «вентилятор», который проветривает душную, накаленную атмосферу взаимного недовольства, что дает возможность спокойного, разумного обсуждения проблемы.
Выявление интересов — задавайте вопросы: зачем? почему? для чего? и т.д. Более подробно о выявлении интересов сторон было рассказано выше.
«Вне игры», или отделение проблемы от личности — во время переговоров может возникнуть ситуация, когда партнер по переговорам будет вызывать в вас чувство нервозности и раздражения. В этом случае важно не пойти на поводу у этих чувств и помнить, что первоочередной задачей является достижение соглашения по вопросу, вынесенному на переговоры; вы пришли сюда не обсуждать и исправлять особенности личности партнера, а решать общую проблему. Стоит только поддаться своим эмоциям, как переговоры моментально будут сорваны, причем последствия подобного срыва будут во сто крат хуже срыва переговоров из-за недостаточной готовности к ним.
Мозговой штурм — технику мозгового штурма удобно применять, когда предложения каждой из сторон по разрешению спорных моментов не удовлетворяют ни одну из них. В этой ситуации сторонам стоит отвлечься от предлагаемых ими вариантов и совместно «набросать» другие, ранее не предлагавшиеся варианты. Эти варианты могут быть самыми фантастическими и нереальными на первый взгляд, важно каждый из предлагаемых вариантов записать и воздержаться от комментирования, по окончании поступления вариантов стороны детально рассматривают каждый из них и выбирают наиболее приемлемый.
Тест на реальность — проверяйте, насколько реально выполнить то, что предлагаете вы или ваш партнер, задавайте вопросы, которые помогут рассмотреть заключенное соглашение или предполагаемое решение со всех сторон.
Адвокат дьявола — имитация одной стороны для другой возможных негативных последствий развития ситуации в случае срыва переговоров. Эту технику стоит применить, когда вы чувствуете, что из-за нежелания вашего партнера искать пути к совместному решению ситуации переговоры близки к срыву.
Дробление проблемы — в случае, если переговоры складываются неудачно, постарайтесь разбить большую проблему на более мелкие, и, постепенно решая каждую из них, вы придете к решению главной.
Для участия в переговорах адвокату требуется получение соответствующим образом оформленных полномочий от клиента. На подготовительном этапе адвокату целесообразно договориться о возможных уступках противоположной стороне и желаемом результате. Представляя интересы клиента на переговорах, адвокат связан лишь позицией своего клиента, которая должна быть основана на законе, и этическими нормами. Для адвоката нет каких-либо препятствий относительно выступления самостоятельно от имени клиента на переговорах со своим оппонентом. Однако далеко не все альтернативные способы разрешения конфликтов предоставляют такую свободу участия в них адвокатам. Среди таких способов выделяется медиация (посредничество). Ответ на вопрос, почему для адвоката во многих случаях затруднительно использовать медиацию для разрешения проблемы своего клиента, кроется в самом существе этой процедуры и принципах ее проведения.

3. Медиация

Медиация — это переговоры с участием нейтрального посредника (медиатора).
Процедура медиации основывается на следующих принципах:
1. Равноправие сторон — стороны в процессе медиации имеют равные права: в выборе медиатора, процедуре, поведении, информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения и т.п.
2. Нейтральность посредника — у медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно, важно обеспечить сторонам равное право на участие в переговорах и принятии решения. Этот принцип неразрывно связан с принципом равноправия сторон, если только одной из сторон переговоров покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. В то же время опытные медиаторы советуют, что если все же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то в этом случае он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать себе другого медиатора.
3. Добровольность — никто не может заставить стороны прийти на переговоры, если они этого не хотят. Необходимо обоюдное согласие сторон на участие в медиации, стороны сами могут выбрать себе посредника. В отличие от судебного заседания в медиации каждая сторона имеет право выйти из переговоров в любое время. Точно так же, если одну из сторон не устраивает предложенная кандидатура медиатора, она может попросить о его замене.
4. Конфиденциальность — вся информация, которая становится известной в ходе проведения медиации, является закрытой и ограничивается кругом лиц, участвующих в переговорах. Медиатор предупреждает об этом стороны и по окончании медиации уничтожает все записи, которые он вел в ходе переговоров. Точно так же медиатор не может сообщить одной из сторон информацию, полученную от другой, передача информации сообщается только с согласия стороны. Безусловно, если в ходе переговоров появляется информация о готовящемся или совершенном преступлении, принцип конфиденциальности не будет работать, об этом перед началом процесса переговоров медиатор сообщает сторонам, сообщает также и о том, что если он будет вызван в суд в качестве свидетеля, то сообщать суду сведения, полученные в ходе медиации, он не будет. Надо заметить, что подобное замечание противоречит действующему законодательству (ст. 56 УПК РФ) и может повлечь за собой определенные санкции, предусмотренные законом (ст. 308 УК РФ). Нарушения законодательства не будет только в случае, если медиатор является адвокатом.

Этапы проведения медиации

Этапы медиации:
1. Вступительное слово медиатора.
2. Презентация сторон.
3. Дискуссия.
4. Кокус.
5. Формирование повестки дня.
6. Выработка предложений.
7. Подготовка соглашения.
8. Выход из медиации.

Рассмотрим и прокомментируем каждый из этапов.
1-й этап. Вступительное слово медиатора. Во вступительном слове медиатор рассказывает сторонам о том, что такое процесс медиации, о том, на каких принципах он построен (особое внимание здесь стоит уделить конфиденциальности), объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам о их роли в предстоящих переговорах, спрашивает у сторон, располагают ли они достаточным временем для ведения переговоров (если хотя бы одна из сторон не располагает достаточным временем, в среднем два-три часа, то медиацию лучше перенести на более удобное время), все ли заинтересованные в разрешении конфликтной ситуации стороны присутствуют на переговорах или стоит пригласить кого-то еще, рассказывает сторонам об этапах проведения медиации, при этом оговаривает возможность проведения кокусов, т.е. индивидуальных бесед медиатора с каждой из сторон.
Несмотря на то что во вступительном слове медиатор сообщает сторонам большой объем информации, это не должен быть монотонный монолог, медиатор должен «держать» внимание сторон, постоянно убеждаясь в том, что стороны внимательно слушают его и понимают то, о чем он говорит. Вступительное слово занимает в среднем 10 — 15 минут, не стоит его искусственно сокращать и думать, что некоторые моменты можно опустить. Самый незначительный нюанс, о котором не было упомянуто в процессе медиации, может превратиться в серьезную проблему.
Опытные медиаторы серьезное внимание уделяют вступительному слову, оно должно быть четко структурировано и отработано. Произнося вступительное слово, вы знакомитесь со сторонами, создаете необходимую психологическую атмосферу, устанавливаете правила, по которым пойдет весь процесс медиации, закладываете необходимый фундамент для дальнейшей работы
2-й этап. Презентация сторон. На этом этапе медиатор предоставляет каждой из сторон возможность рассказать о том, в чем, на ее взгляд, заключается спорная ситуация. Начать рассказ о своем видении ситуации предлагается, как правило, той стороне, которая обратилась с просьбой о проведении медиации. Во время рассказа каждой из сторон медиатор является активным слушателем, делает для себя необходимые пометки в блокноте, чтобы не упустить в дальнейшем важные детали, в случае необходимости задает уточняющие вопросы. Важно, чтобы во время рассказа вторая сторона не перебивала презентующую. Медиатор должен обеспечить необходимый порядок при проведении медиации. По окончании рассказа каждой из сторон медиатор кратко пересказывает услышанное, избегая оценок и сглаживая все острые углы. В завершение медиатор интересуется, не упустил ли он что-либо значимое и не хочет ли презентующая сторона что-то добавить к сказанному.
Во время проведения этого этапа важную роль играет резюмирование, т.е. пересказывание медиатором услышанного от каждой из сторон. В данном случае применяется уже известная эхо-техника. Пересказывая услышанное, медиатор дает возможность презентующей стороне услышать свой рассказ со стороны, внести необходимые дополнения и уточнения. В то же время этот же рассказ слышит вторая сторона, но слышит от человека, не участвующего в споре. Его безоценочный пересказ не несет в себе агрессивной, эмоциональной окраски, и из него исключены все обидные для стороны высказывания. Это помогает второй стороне взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента
3-й этап. Дискуссия. По окончании презентации сторон медиатор предлагает сторонам обменяться мнениями по поводу услышанного, высказать имеющиеся замечания. Вполне возможно, что стороны начнут вести весьма эмоциональный диалог. В этом случае медиатору стоит дать им высказаться, дать возможность сбросить накопившиеся эмоции, т.е. он применит технику «вентилирование эмоций». Но не выпустит ситуацию из-под своего контроля. Во время проведения дискуссии ведется работа по первичному формированию повестки дня, проявляются моменты, по которым сторонам предстоит прийти к согласию.
В том случае если во время дискуссии страсти накаляются и дискуссия превращается в перепалку или стороны под разными предлогами уклоняются от конструктивного диалога, медиатор объявляет сторонам о необходимости проведения кокусов.
4-й этап. Кокус. Кокус — это беседа медиатора с каждой из сторон индивидуально. В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, проводимых с каждой из сторон, должно быть одинаковым, так же как и время, проведенное в кокусе. Это препятствует предъявлению медиатору обвинения в симпатии только к одной из сторон.
Во время проведения кокуса могут быть выявлены новые обстоятельства, относящиеся к спорной ситуации, которые стороны не желают раскрывать в присутствии друг друга. В кокусе медиатор помогает участнику медиации увидеть со стороны свою позицию в споре, взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента, понять его позицию, аргументы и чувства (в этой ситуации удобно применить технику «адвокат дьявола»).
По окончании кокуса медиатор резюмирует прошедшую беседу, спрашивает сторону, не хочет ли она что-то добавить или уточнить. Затем спрашивает, что из сказанного в ходе кокуса он может сообщить другой стороне.
В ходе проведения кокусов медиатор пытается выявить возможные точки соприкосновения сторон по спорному вопросу.
5-й этап. Формирование повестки переговоров. На этом этапе медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе процесса медиации. Вопросы повестки дня должны быть сформулированы сторонами таким образом, чтобы понимались ими однозначно. По завершении формирования повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить.
6-й этап. Выработка предложений. Стороны обмениваются имеющимися у них предложениями по решению каждого из вопросов, внесенных в повестку дня. Это один из самых важных этапов в процессе медиации. Медиатор помогает сторонам в случае необходимости услышать друг друга, увидеть то положительное, что есть в предложении каждого из них, увидеть дополнительные ресурсы, которыми они обладают, прийти к новому, удовлетворяющему обоих решению и т.д. Совсем необязательно, чтобы в каждой ситуации медиатор активно выполнял все вышеперечисленные функции. Иногда сторонам лучше не мешать, но держать руку на пульсе переговоров необходимо.
7-й этап. Подготовка соглашения. На предыдущем этапе стороны совместно выработали предложения по разрешению спорных вопросов, внесенных в повестку дня. Теперь необходимо проверить каждое из них, протестировать на реальность. В том случае, если какое-либо из предложений не выдержало тест на реальность, то необходимо вернуться к обсуждению и выработке нового предложения, которое, в свою очередь, было бы выполнимо и приемлемо для каждой из сторон. Те предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе стороны, вносятся в составляемый договор, предварительно в случае необходимости редактируются. Составленное соглашение должно однозначно трактоваться каждой из сторон.
Важную роль на этом этапе играет обсуждение сторонами возможных последствий неисполнения составленного соглашения. Стороны должны представлять себе последствия и действия друг друга в случае невыполнения соглашения одной из них.
8-й этап. Выход из медиации. Руководитель Санкт-Петербургского Центра разрешения конфликтов О.В. Аллахвердова комментирует этот этап следующим образом: «…Обычно медиатор благодарит стороны за конструктивную успешную работу, выражает надежду, что и он оправдал доверие сторон и т.п. Задача этого этапа — получение медиатором обратной связи о результатах работы. Стороны оценивают, во-первых, насколько они удовлетворены достигнутым соглашением; во-вторых, насколько удовлетворены самой процедурой переговоров с участием медиатора; и, наконец, они оценивают свое эмоциональное состояние: стало им легче после сеанса медиации, упало или, наоборот, возросло психологическое напряжение и т.д.»
Анализ принципов и этапов проведения медиации свидетельствует о том, что для адвоката этот способ разрешения правовых конфликтов приемлем только в том случае, если сам адвокат является медиатором и не оказывает, а также ранее не оказывал кому-либо из спорящих сторон юридическую помощь. В противном случае адвокат может лишь дать совет своему клиенту обратиться за разрешением правового конфликта к независимому нейтральному посреднику, но сам таковым уже быть не может. Как следует из принципов медиации, медиатор должен быть нейтральным. Трудно представить себе адвоката, оказывающего юридическую помощь своему клиенту и получившего гонорар, который бы беспристрастно провел медиацию между самим клиентом и его оппонентом. Кроме того, невозможно сохранить конфиденциальность такому адвокату в дальнейшем в случае недостижения желаемого результата. Всегда будет соблазн использовать полученную в ходе проведения медиации информацию для обоснования позиции своего клиента.
Кодекс профессиональной этики адвоката запрещает адвокату быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу (п. 1 ст. 11). Однако этот нормативно-правовой акт не запрещает адвокатам способствовать примирению сторон с разными интересами, а, наоборот, закрепляет эту возможность (п. 1 ст. 11). Представляется, что способствовать примирению сторон адвокат может путем участия в переговорах в качестве независимого нейтрального посредника, т.е. медиатора, с соблюдением всех вышеуказанных принципов. Причем если адвокат участвовал в деле в качестве посредника, то он в дальнейшем не имеет права принимать поручение на оказание юридических услуг от одной из спорящих сторон (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).
К сожалению, в настоящее время в России еще не развит этот способ разрешения правовых конфликтов. Нет соответствующих фирм или адвокатских образований, которые бы постоянно на профессиональной основе оказывали посреднические услуги. Также нет и доступных образовательных учреждений, которые бы готовили адвокатов к проведению посреднических процедур. И самое главное, в России среди адвокатов и других юристов еще не сформировалось мировоззрение, охватывающее концепцию сотрудничества при разрешении правовых конфликтов. Российские адвокаты в силу специфики имеющегося законодательства и многих других причин традиционно за разрешением правового спора обращаются в суд, где процедура никак не способствует сохранению отношений между спорящими сторонами и, как правило, не влечет за собой принятия взаимоприемлемого решения.

Преимущества медиации

Анализ процедуры медиации и судебного разбирательства со всей очевидностью свидетельствует о существенных преимуществах посредничества, которые состоят в следующем:
1. В отличие от судебного разбирательства, вступление обеих спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор — свободно выбранным сторонами (в этом отношении медиация сходна с третейским судом).
2. В судебном заседании стороны не принимают участия в принятии решения — это является функцией судьи. В медиации же стороны сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорного вопроса не принимает и не дает никаких рекомендаций.
3. В суде стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко бывает) одна, а то и две стороны этим решением недовольны. Медиация же — это процесс, в котором ничего не решается без согласия спорящих сторон. В ходе него все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе стороны добровольно принимают на себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это лишь тогда, когда удовлетворены этими решениями.
4. В задачу суда входит определить, кто из сторон прав, а кто виноват (или разделить вину между ними). Медиация же изначально нацелена на другое — на поиск согласия; в ходе нее стороны перестают искать «правого» и «виноватого», а с помощью посредника обсуждают различные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе сочтут наилучшим. Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.
5. Риск медиации минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса переговоров. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между вами, другой стороной и медиатором. Он будет держать в секрете все разговоры и информацию. В суде же сторона в любой момент не может прекратить судебное заседание, а конфиденциальность в принципе невозможна.
6. Процесс медиации относительно непродолжителен. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.
Думается, что адвокаты как одни из самых прогрессивных представителей юридической профессии могут взять на себя роль распространителей концепции сотрудничества при разрешении правовых конфликтов. Это предположение основывается на том, что сама корпорация адвокатов для разрешения споров с участием адвокатов восприняла мировоззрение сотрудничества. В частности, Кодекс профессиональной этики адвоката предусматривает, что при осуществлении дисциплинарного производства органы адвокатского самоуправления принимают «меры для достижения примирения между адвокатом и заявителем» (п. 4 ст. 19). Процедура дисциплинарного производства в отношении адвокатов пронизана примирительным элементом и направлена на разрешение конфликта с установкой на сотрудничество (п. 7 ст. 19, п. 7 ст. 23, п. 7 ст. 24, п. 1 ст. 25 Кодекса профессиональной этики адвоката).
В настоящее время ничто не запрещает адвокатам создавать адвокатские образования для оказания посреднических услуг при разрешении правовых конфликтов. В уже созданных крупных адвокатских образованиях могут быть (а в будущем обязательно появятся) адвокаты, специализирующиеся на проведении переговоров с участием нейтральных посредников. В зарубежных странах (США, Германия, Польша, Франция и др.) адвокаты уже зарекомендовали себя в качестве профессиональных посредников. Гонорары таких адвокатов ничем не уступают гонорарам «традиционных» адвокатов, которые прибегают к судебным способам разрешения споров.
3. Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи свидетелю. Допрос свидетеля на предварительном следствии. Очная ставка, предъявление для опознания и проверка показаний на месте как следственные действия.

осуществляется в соответствии с УПК РФ

Статья 187 УПК РФ определяет место и время допроса.
1. Допрос проводится по месту производства предварительного следствия. Следователь вправе, если признает это необходимым, провести допрос в месте нахождения допрашиваемого.
2. Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов.
3. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов.
4. При наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.
Статья 188 УПК РФ определяет порядок вызова на допрос.
1. Свидетель, потерпевший вызывается на допрос повесткой, в которой указываются, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин.
2. Повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается с помощью средств связи. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос.
3. Лицо, вызываемое на допрос, обязано явиться в назначенный срок либо заранее уведомить следователя о причинах неявки. В случае неявки без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные статьей 111 УПК РФ.
4. Лицо, не достигшее возраста шестнадцати лет, вызывается на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела.
5. Военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части.
Статья 189 УПК РФ определяет общие правила проведения допроса.
1. Перед допросом следователь выполняет требования, предусмотренные частью пятой статьи 164 УПК РФ. Если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания.
2. Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.
3. Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.
4. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.
5. Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 УПК РФ. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.
Статья 190 УПК РФ определяет порядок составления протокола допроса.
1. Ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со статьями 166 и 167 УПК РФ.
2. Показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа.
3. Если в ходе допроса допрашиваемому лицу предъявлялись вещественные доказательства и документы, оглашались протоколы других следственных действий и воспроизводились материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий, то об этом делается соответствующая запись в протоколе допроса. В протоколе также должны быть отражены показания допрашиваемого лица, данные при этом.
4. Если в ходе допроса проводились фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол должен также содержать:
1) запись о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки;
2) сведения о технических средствах, об условиях фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи;
3) заявления допрашиваемого лица по поводу проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки;
4) подписи допрашиваемого лица и следователя, удостоверяющие правильность протокола.
5. Допрашиваемым лицом в ходе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись.
6. По окончании допроса протокол предъявляется допрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается следователем, о чем в протоколе делается соответствующая запись. Ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола подлежит обязательному удовлетворению.
7. В протоколе указываются все лица, участвовавшие в допросе. Каждый из них должен подписать протокол, а также все сделанные к нему дополнения и уточнения.
8. Факт ознакомления с показаниями и правильность их записи допрашиваемое лицо удостоверяет своей подписью в конце протокола. Допрашиваемое лицо подписывает также каждую страницу протокола.
9. Отказ от подписания протокола допроса или невозможность его подписания лицами, участвовавшими в допросе, удостоверяется в порядке, установленном статьей 167 УПК РФ.
Статья 191 УПК РФ определяет особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля.
1. Допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и допрос потерпевшего и свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет проводятся с участием педагога. При допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля вправе присутствовать его законный представитель.
2. Потерпевшие и свидетели в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. При разъяснении указанным потерпевшим и свидетелям их процессуальных прав, предусмотренных соответственно статьями 42 и 56 УПК РФ, им указывается на необходимость говорить правду.

3. Следователь вправе не допустить к участию в допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля его законного представителя и (или) представителя, если это противоречит интересам несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля. В этом случае следователь обеспечивает участие в допросе другого законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля.

Статья 192 УПК РФ определяет порядок проведения очной ставки.
1. Если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку. Очная ставка проводится в соответствии со статьей 164 УПК РФ.
2. Следователь выясняет у лиц, между которыми проводится очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Допрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. После дачи показаний следователь может задавать вопросы каждому из допрашиваемых лиц. Лица, между которыми проводится очная ставка, могут с разрешения следователя задавать вопросы друг другу.
3. В ходе очной ставки следователь вправе предъявить вещественные доказательства и документы.
4. Оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки этих показаний допускаются лишь после дачи показаний указанными лицами или их отказа от дачи показаний на очной ставке.
5. В протоколе очной ставки показания допрашиваемых лиц записываются в той очередности, в какой они давались. Каждое из допрашиваемых лиц подписывает свои показания, каждую страницу протокола и протокол в целом.
6. Если свидетель явился на очную ставку с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат участвует в очной ставке и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 УПК РФ.
Статья 193 УПК РФ определяет порядок предъявления для опознания.
1. Следователь может предъявить для опознания лицо или предмет свидетелю, потерпевшему, подозреваемому или обвиняемому. Для опознания может быть предъявлен и труп.
2. Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они видели предъявленные для опознания лицо или предмет, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать.
3. Не может проводиться повторное опознание лица или предмета тем же опознающим и по тем же признакам.
4. Лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним. Общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Это правило не распространяется на опознание трупа. Перед началом опознания опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, о чем в протоколе опознания делается соответствующая запись.
5. При невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом. Количество фотографий должно быть не менее трех.
6. Предмет предъявляется для опознания в группе однородных предметов в количестве не менее трех. При невозможности предъявления предмета его опознание проводится в порядке, установленном частью пятой настоящей статьи.
7. Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, то опознающему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данные лицо или предмет. Наводящие вопросы недопустимы.
8. В целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. В этом случае понятые находятся в месте нахождения опознающего.
9. По окончании опознания составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 УПК РФ. В протоколе указываются условия, результаты опознания и по возможности дословно излагаются объяснения опознающего. Если предъявление лица для опознания проводилось в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, то это также отмечается в протоколе.
Статья 194 УПК РФ определяет порядок проверки показаний на месте.
1. В целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, показания, ранее данные подозреваемым или обвиняемым, а также потерпевшим или свидетелем, могут быть проверены или уточнены на месте, связанном с исследуемым событием.
2. Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия. Какое-либо постороннее вмешательство в ход проверки и наводящие вопросы недопустимы.
3. Не допускается одновременная проверка на месте показаний нескольких лиц.
4. Проверка показаний начинается с предложения лицу указать место, где его показания будут проверяться. Лицу, показания которого проверяются, после свободного рассказа и демонстрации действий могут быть заданы вопросы.

Адвокат, оказывая юридическую помощь свидетелю, участвует во всех следственных действиях с участием свидетеля, оказывает ем при этом консультационную помощь.

4. Задача. В отношении Нагорного И. Возбуждено уголовное дело по ст. 276 УК РФ (шпионаж). Обвиняемый заявил следователю ходатайство о приглашении в качестве защитника адвоката М. Следователь отказал в удовлетворении ходатайства, обосновав тем, что адвокат М. не имеет соответствующего допуска к сведениям, составляющим государственную тайну.
Правомерно ли поступил следователь?

Следователь не мог так поступить, т. к. согласно ч. 5 ст. 49 УПК РФ 5 в случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

Следующий билет