1	2	3
Свойства	Детерминированность; случайное – форма проявления необходимого	Вероятностная случайность; гадательный случай (появление веера возможностей и их отбор); детерминированность (отдельные области универсума)
Факторы	Объективные; субъективные; закономерности; тенденции	Малые воздействия; случай; аттракторы; параметр порядка; воздействие процессов на микроуровне через мезоуровни на макроуровни
Результаты	Необходимое в конечном счете; возвратное движение; изменение (в том числе воздействие изменившейся среды на субъекта динамического процесса)	Появление многоуровневого целого – неравного сумме частей; новая неравновесность; необратимость; несоответствие замыслу; усложнение
Способы познания и проверки результатов	Восхождение от абстрактного к конкретному и от конкретного к абстрактному	Рационализм;редукционизм; коэволюционизм; непредсказуемость

Конечно, эта схема, как и любая иная, весьма условна. Но тем не менее такая схема, благодаря ее наглядности и структурированности, имеет определенную познавательную ценность.

И со временем синергетическими понятиями придется овладевать каждому грамотному человеку, как овладели же в XX веке, например, «отрицанием отрицания», «восхождением от абстрактного к конкретному», «переходами количества в качество», «единством и борьбой противоположностей» и тому подобным. Более подробно о содержании понятий, используемых в синергетике, можно узнать из специальной литературы. Автор предполагает обсудить проблемы, обозначенные выше, в подготавливаемой работе «Право и синергетика». Фрагмент из этой работы (Венгеров А. Политика и синергетика) опубликован в журнале «Общественные науки и современность», 1993, № 4.

Распространение этих методологических новшеств в научном правовом знании – не дань моде, не переодевание в новые, «синергетические одежды» старых, привычных положений. Применительно к изучению права в его целостности эта синергетическая методология представляет собой не конъюнктурное механическое заимствование, а означает органическую потребность изучать право в его новых формах существования в конце XX века, адекватных переходу человечества в общепланетарном масштабе к рыночным, саморегулирующимся процессам в экономической жизни, к формированию мощной информационной сферы человечества, к политическому полицентризму (появлению нескольких мощных центров) и спонтанным началам в современной международной жизни и т.д.

А применительно к правовой жизни методологически важными оказываются, например, такие положения: целое – это не сумма составляющих его частей, а нечто большее. Характеристики целого отличаются от характеристик составляющих его элементов, хотя и связаны с ними. Вот почему, в частности, не следует сводить право только к составляющим его нормам (правилам поведения), другим структурным элементам. Характеристики права в целом обладают большим своеобразием, отличаются от характеристик отдельных его элементов, в частности норм права. Об этом и шла речь выше.

Или проблема сложного и простого. Сложное не состоит из массива простых процессов и явлений. Оно самостоятельное, самобытное состояние соответствующих объектов, состояний, в частности состояния общества. Оно имеет свои собственные сущностные характеристики – устойчиво равновесное или неравновесное, стабильное или хаотическое состояние.

Нетрудно увидеть методологическое значение этого при изучении правовых объектов или, наоборот, при его игнорировании.

Именно в этой связи становятся понятными утверждения о социальной ценности таких состояний общества, как стабильность, устойчивое общественное политическое равновесие и т.п. И наоборот, неучет все усиливающихся процессов усложнения общественной жизни, их искусственное упрощение привели в свое время марксистско-ленинскую теорию к ошибочному, утопическому восприятию и прогнозу социального бытия. Именно этим страдали ее многие методологические положения, например, об «отмирании» классов, государства, права, замене правовой организации и регулирования труда – простой привычкой к труду, о самосудных устранениях правонарушений, «эксцессов» в будущем, о распределении продуктов за труд по квитанциям и другие аналогичные положения, почерпнутые из трудов авторитетов марксизма.

О роли случая в общественной и правовой жизни речь уже шла. Здесь особенно ярко может проявить себя связь синергетики и теории права. Теория права всегда изучала случай в гражданском и уголовном праве, в последнем как «казус», т.е. она рассматривала случай как основание для освобождения от юридической ответственности. Теперь же надо сделать еще один новый шаг – перейти от изучения случая в отраслевых науках к полномасштабному изучению случая как характеристики права в целом (в том смысле, о котором речь шла выше).

Необходимо уделить внимание роли малых воздействий, порождающих порой перестройку всей системы отношений в обществе, перемены на самом высоком уровне. Заслуживает внимание феномен «наоборот», когда замысел расходится с результатами тех или иных действий, дает противоположное задуманному состояние. Последнее особенно актуально в правотворческом процессе при принятии законов.

Очень важно отметить, что коллективный разум народа давно уже в фольклоре в образной форме отразил эти синергетические положения. Притча о мышке, которая бежала, хвостиком махнула и яйцо разбилось, и до этого дед бил-бил, баба била-била – как раз и является прекрасной метафорой о роли случая, малого воздействия в жизнедеятельности человека. Или притча о том же самом воздействии, когда тянули репку и дед, и баба, и собачка, и кошка («тянут-потянут – вытянуть не могут»). И только усилия маленькой мышки помогли решить эту творческую и физическую задачу. О том же и баллада о гвозде. Не было гвоздя, не подковали лошадь, та захромала, убили командира, разбили его войско. Или феномен «наоборот» – важный синергетический вывод о том, как часто замысел расходится с результатом. Иной раз до такой степени, что возникает нечто противоположное тому, что было задумано. На Востоке даже говорят: «Мудрец смотрит в замысел, а не в исполнение». А у нас этот вывод также приобретает фольклорное значение в крылатой фразе «хотели как лучше, получилось как всегда» (точнее, «наоборот»).

Словом, синергетика действительно уже давно в образной форме характеризует многие стороны обшественного сознания и важное дело обществоведческих наук, в том числе теории права, овладеть не только этими образным, эмпирическим ее отражением, но и использовать ее научный потенциал (кстати, давно уже используемый в сфере естественных наук).

Синергетика существенно обогащает методологию теории права и возникает острейшая потребность двинуться от словесных утверждений до важности синергетики для познания права к изменению всей методологической парадигмы и применению ее положений в необходимых и допустимых областях юридическою знания.

Наконец, третьи методологические перемены идут от внутреннего развития самой теории права, ее нового научного уровня, снятия шор и ограничений предыдущего этапа, в том числе и на восприятие положительного методологического опыта дореволюционных теоретико-правовых исследований. Появление и развитие присущих теории права методов и средств познания и прогнозирования правовых форм жизни человечества в целом, различных обществ в частности – это также новый этап в методологии теории права. Рассмотрим его подробнее.

Прежде всего речь идет о принципах научных исследований, которые реализуются в сфере интересов теории права, и, в первую очередь, о принципе историзма.

Следует заметить, что ныне в некоторых крупных работах (например, К. Поппера) появился так называемый принцип историзма, под которым понимается все тот же формационный подход марксизма-ленинизма, предопределенность смены социально-экономических формаций и т.п.

Принцип историзма подвергнут ныне сокрушительной критике, его вообще пытаются убрать из методологической базы современного научного обществоведения, а заодно из теоретико-правового знания.

Но его не следует смешивать с принципом историзма. Общественные явления вообще должны рассматриваться в историческом ракурсе и перспективе, только тогда они выступают в систематизированном знании во всей своей полноте. Относится это и к правовым явлениям.

Но, разумеется, принцип историзма не сводится только к рассмотрению того, как, почему и когда возникает то или иное правовое явление. Конечно, это важный методологический подход к изучению процессов происхождения права, он более подробно будет рассмотрен и в дальнейшем. Но принцип историзма обосновывает потребность изучения не только последовательно и неумолимо повторяющихся событий и процессов и истории права, но и правовых явлений единичных и тем не менее именно в силу своей единичности, а не универсальности, очень важных для понимания и определения права.

Наконец, принцип историзма важен и для объяснения эволюционных и революционных изменений в правовых системах, в частности отечественной, сформировавшейся, как отмечалось, па протяжении длительного периода, сохраняя известную преемственность с предыдущим правовым состоянием российского общества, и в то же время характерной своим обновлением содержания и форм на советском, социалистическом этапе существования российской правовой системы.

Принцип историзма в изучении права длительное время, в рамках все той же марксистско-ленинской теории права, трактовался как обоснование научных исследований, ориентированных на изучение революционных перемен в правовых системах. Эти системы объявлялись надстроечными явлениями, подвергающимися коренной ломке при революционных переходах от одного общественного строя к другому, от одной общественно-экономической формации к другой. Были сформулированы в связи с этим и представления о типах права, соответствующих типам государства, типу общественно-экономической формации. Словом, господствовал так называемый формационный подход к праву.

И в этом смысле принцип историзма в отечественной науке очень сближался с принципом историзма, ныне так жестко критикуемым и отвергаемым.

Ядром рабовладельческого права объявлялось право полной собственности на раба, феодального – крепостное право, буржуазного – право частной собственности. Социалистическому праву отводилась роль права неэксплуататорского типа.

Не говоря уже о том обеднении, упрощении и вульгаризации, даже примитивизации правовых знаний, которые сопровождали подобные «учения» (студенты, например, лишь хорошо усваивали из так называемого «рабовладельческого права», что в этом обществе свободный гражданин мог продать и убить раба, а вот в феодальном – только продать крепостного), за бортом исследований и преподавания оставалась вся красочная реальная палитра эволюции правовых систем, их великого самостоятельного культурного, социального значения. Например, историческое культурное значение и богатство римского частного права – это неожиданное открытие, своеобразное изобретение и великое достижение римских юристов, продвинувших человечество к новым формам правового общежития, – сводилось в теории государства и права лишь к отражению, «опосредованию» этим правом топарно-денежных отношений, причем рабовладельческих. Товарно-денежными отношениями и объяснялась последующая преемственность римского права, его рецепция в правовые системы периода становления буржуазного «товарно-денежного» общества в Европе ХVIII-ХIХ веков.

Из так называемого феодального права изгонялись договорно-правовые отношения «вассалов и сеньоров», городское право, торговое право, каноническое право, словом, стирались все правовые краски, почти все правовые реалии длительного исторического периода. И дело было не только в упрощении, и недостаточном уровне знаний, содержания учебных курсов на юридических факультетах.

На предыдущем этапе принцип историзма выполнял негативную методологическую роль, наполнялся догматическими, диалектическими представлениями о «скачках», разрывах в правовой истории, о «правовых революциях», о противопоставлении нового типа «социалистического права» всем предыдущим типам права и т.п. Идеи же об относительно самостоятельном содержании и развитии правовых систем, определяемых культурными, религиозными пластами, глубинными традициями, бытом этносов, а не только экономическими или социально-экономическими («базисными») явлениями, как правило, отсутствовали в историческом подходе к изучению права. И это было крупной методологической ошибкой предыдущего периода.

Вместе с тем, конечно, недопустима и апологетика этого принципа. Так, принцип историзма не должен трактоваться как обоснование возможности выводить будущее из прошлого. Будущее многовариантно, подчас оно дает свои знаки и знамения, подчас – непредсказуемо, в том числе и в правовой сфере. Прямые (линейные) зависимости между прошлым и будущим здесь отсутствуют. Поэтому на принцип историзма накладываются определенные синергетические ограничения. Но эти же синергетические положения обогащают принцип историзма, заставляют по-иному взглянуть на его содержание, значение.

Так, одно из важных положений синергетики объясняет и обосновывает такое свойство времени как необратимость. Но это означает и необратимость всего того социального, в том числе правового, «нанизанного» на ось времени. Положение, имеющее принципиальное значение, особенно для тех, кто еще лелеет идеи реставрации предыдущих правовых систем.

Принцип системности. Это также один из важных принципов научных исследований права, отражающих основные характеристики права.

Право предстает перед исследователем как системное образование.

Прежде всего это касается структуры права, которая весьма сложна: это и взаимосвязанные структура права в целом, и структурные образования подразделений права – отрасли, подотрасли, правовые институты, нормы (правила поведения). Не менее структурно, взаимосвязано и законодательство как форма выражения права: в каждом нормативном акте (законе, указе, постановлении и т.д.) свои взаимосвязанные разделы, главы, статьи, параграфы и т.д. Все эти особенности права будут рассмотрены ниже, в соответствующих главах – здесь же надо лишь отметить системность права как одну из характеристик права в целом, которая определяет и объективно требует реализовывать принцип системности при изучении, познании права.

Но не только право в целом как система диктует соответствующий методологический подход. Системность пронизывает и каждую структурную единицу права. Например, при возникновении споров о праве, кроме «материальных» норм права (правил поведения о том, как и что надо делать), необходимо иметь и соответствующие нормы процедурные, процессуальные, определяющие как собственно надо рассматривать спор о «материальной» норме в какой суд обращаться, как суд должен рассматривать этот спор, какие выносить решения и т.п.

Всестороннее, системное изучение структурных подразделений права – также обязательное методологическое требование для теории права.

Системность должна стать и непреклонным условием законопроектной работы. В частности, нуждаются в таком качестве законы, обеспечивающие экономические реформы в России, политическое устройство, местное самоуправление, да и все законодательство в целом. Правовая реформа, которая проводится в нынешней России, также может быть осуществлена только на системной основе.

В этой связи следует только приветствовать такие акты, как, например, Указ Президента Российской Федерации о правовой реформе (от 6 июля 1995 года), где идеи, вопросы системности заняли подобающее место.

Еще один и весьма важный срез системности права – это обеспечение соответствия правовых систем федерации в целом, и прежде всего конституций, и правовых систем ее субъектов (в государстве, устроенном на федеративной основе).

Словом, по всем причинам, указанным выше, принцип системности и должен пронизывать методологическую базу теории права, определять комплектность научных исследований, реализовываться в преподавании теории права.

Принцип объективности. Под наименованием объективизма этот принцип изгонялся из теории права на предыдущем этапе как принцип буржуазной науки и заменялся принципом партийности – обязанностью общественной науки выступать с позиций обеспечения интересов рабочего класса, отстаивать цели коммунистической перспективы, защищать коммунистические идеалы.

Объявлялось, что поскольку интересы рабочего класса прогрессивны, имеют общесоциальный характер, постольку и принцип партийности обеспечивает объективный характер научной деятельности, сливается с требованиями адекватности научных положений объективной действительности.

Разумеется, вся эта конструкция, все это построение рушится, если только отказаться от догмы наличия особых интересов рабочего класса, якобы их понимания и выражения некой политической элитой (коммунистической партией), слияниям этих интересов с общесоциальными интересами. Конечно, многие положения теории права имеют политическое значение, но их сознательное ориентирование на те или иные конкретные партийные интересы является методологически неверным.

Для современной теории права принцип объективности становится весьма значимым, исключающим из науки в плюралистическом демократическом обществе конъюнктурность научных выводов и предложений, услужливость той или иной политической структуре.

Этот принцип предполагает методологическое умение в исследовании сочетать собственные отечественные достижения и изучение зарубежного опыта. В условиях процессов модернизации, которые идут в социально-экономической и правовой жизни современной России, становится необходимым знание мировых стандартов прав и свобод человека, их творческое Применение па отечественной социальной почве. Например, нуждаются в компетентной проверке на соответствие мировым правовым стандартам все законопроекты в области прав и свобод человека, в том числе путем проведения зарубежных экспертиз.

Но это вовсе не означает механического заимствования зарубежных правовых стандартов или бездумного поклонения этим экспертизам. Учет культурных и духовных пластов, традиции России требует творческого, вдумчивого отношения ко всем заимствованиям.

Кроме того, надо учитывать, что так называемые мировые стандарты права, которые иногда ошибочно именуют западными, восприняли в свое время и великие духовные достижения XIX – начала XX века в творчестве российских писателей, философов, юристов, обогащались именно российскими достижениями в сфере нравственности и гуманизма.

Методология теории права восприняла все те способы (методы) и средства научных исследований, которыми овладело современное отечественное обществоведение, но имеет в своем научном багаже и ряд своих собственных, специфических методов (приемов) исследовательской деятельности.

Такие общенаучные методы познания, используемые во всех общественных науках, как диалектический (с указанными выше оговорками, переставший быть основным, главным методом), социологический, статистический, кибернетический, исторический, синергетический, обогащают теоретические знания о праве.

А к собственно теоретико-правовым методам следует отнести формальнологический метод, сравнительный метод, метод изучения эффективности действия правовых норм, метод правового эксперимента.

Рассмотрим кратко методы, присущие, главным образом, теории права.

Формально-логический метод предназначается для анализа формализованных правовых явлений, например правовых актов: их непротиворечивости, иерархии, адекватности социальным заказам, запросам. С помощью формально-логического метода проверяется соответствие правовой формы политическим, экономическим, духовным и иным требованиям, притязаниям социальных групп, слоев, движений. Этот метод применяется не только в научных исследованиях. Как хорошо разработанный прием он применяется и на практике, в толкованиях, разъяснениях нормативных актов в судебной, арбитражной практике.

Сравнительный метод в теории права стал мощнейшим инструментом познания правовых явлений, процессов, систем. Путем сравнивания однотипных норм, институтов, юридических конструкций в отечественном и зарубежном правовом опыте устанавливается не только сходство, но и превосходство одних подходов над другими, их понятийном (языковом) воплощении и т.п.

На сравнительном методе выросла целая наука – компаративистика – со своей теорией, методикой, опытной базой.

Компаративистика не только несет позитивное знание, почерпнутое из зарубежного опыта, но и содержит требования к отбору для сравнения понятийных образцов, юридических конструкций, а также исключения конъюнктурных, «притянутых за уши» иностранных правовых явлений. Компаративистика ведет к сближению правовых систем (например, европейских и российской, но только в той мере, в какой ‘уго необходимо, допустимо, полезно). Впрочем, тенденции к сближению правовых систем, к образованию единого мирового правового пространства, отражающие процессы формирования общепланетарного экономического, информационного, научно-технического и иного единства человечества, потребности именно таким способом ответить на вызов XXI века, являются ныне определяющими, и неудивительно, что именно в этих условиях так расцвела компаративистика как паука, и сравнительный метод, лежащий в ее основе.

Метод изучения эффективности действия правовых норм некоторые ученые относят к разновидности социологических исследований права. Но, думаю, он заслуживает отдельного рассмотрения.

В 70-е годы, когда этот метод, преодолевая идеологическое сопротивление, стал широко разрабатываться и применяться в теории права, впервые появилась возможность не только качественного, но и количественного знания о правовых явлениях, появилась возможность их социального измерения.

Идеологические возражения со стороны ярых представителей догматической теории государства и права сводились к следующему. Как можно измерять эффективность действия правовых норм после того, как они приняты и используются государством, ведь эти нормы, в совокупности составляющие право, являются классовым регулятором, выражают волю господствующего класса?! Как так, коммунистическая партия подготовила и провела соответствующий закон, государственный орган принял его, а какие-то ученые будут рассуждать нужен или не нужен был этот закон, действует он или не действует, в какой степени и т.д.

Автору, участвующему в формировании этого методологического направления, наряду с выдающимися советскими юристами И.С. Самощенко, В.И. Никитинским и другими, приходилось участвовать в острых дискуссиях с ортодоксами от догматической юриспруденции, отстаивать не только допустимость, но и необходимость количественного, а не только качественного знания о действии права, и том числе социалистического. И, конечно, произошло то, чего так опасались ортодоксы – действительное знание об эффективности права весьма расходилось с формальными, утопическими представлениями о том или ином законе.

Особенно впечатляющими при этом оказались знания о реальной правовой и экономической действительности социализма («теневой экономике»), которая загонялась во внеправовые пространства утопическими представлениями о возможности с помощью права изгнать (максимально ограничить) товарно-денежные отношения (рынок) из социалистического производства и обмена, подчинить плану договор, организовать распределительное общество, создать адекватную политическую систему.

Формировалось знание эффективности права на достаточно разработанный методологической основе. Определялись цели правовой нормы (ее социологическая структура). Этой цели задавалось операциональное определение (она переводилась и набор определений, позволяющих использовать измерительные процедуры). Например, укрепление трудовой дисциплины на производстве рассматривалось как цели некоторых норм трудового законодательства и предполагалось достичь этих целей через сокращение числа нарушений трудовой дисциплины – опозданий, прогулов. Или, например, эффективность закрепления кадров на Крайнем Севере предполагалось проверить путем изучения материальных и иных стимулов, а измерять эффективность этих стимулов – путем сопоставления числа отъезжающих на Крайний Север и возвращающихся.

В такое же соответствующее операциональное определение переводился и результат действия нормы, т.е. устанавливались путем изучения статистических данных, опросов, реальных сведений о действии конкретной правовой нормы.

Соотношение результата и цели, взятых в своих операциональных определениях, количественных данных, и показывало эффективность действия правовых норм. Иными словами, эффективность определялась как соотношение цели к результату действия нормы.

При этом, естественно, авторы стремились избежать вульгаризации, дилетантизма, были разработаны методики, которые при исследовании исключали воздействия на результат иных факторов, определялись побочные результаты действия права и т.п.

Например, одно из исследований привело к четкому знанию, что незначительные по размерам премии (так называемая «13-я зарплата»), которые в то время вводились для интенсификации труда, не дают результатов, и даже, напротив, ведут к нарушениям трудовой дисциплины. А это ведь была вечная и актуальная проблема социализма – как повысить производительность труда, и путь здесь был пройден немалый: от трудповинности в 20-е годы, до карательных, уголовно-репрессивных мер в 40-е годы, до идей материального стимулирования в 60-70-е годы. Малые размеры премий: 5-10 рублей в тогдашнем масштабе цен – после их получения сразу же толкали работника не к станку, а в пивную, где эти малые премии пропивались, никак не способствуя интенсификации труда, повышению производственной дисциплины и культуры, а, как уже упоминалось, вели совсем к другим результатам.

Итогом этого исследования явились достаточно обоснованные предложения о повышении размеров материального стимулирования, что в общем-то имело прогрессивное значение с учетом бедственного положения трудящихся.

Разумеется, изучение эффективности действия права не могло дать сокрушительных для административной системы выводов. Ограниченность исследовательских тем, недоступность многих статистических данных, их фактическое отсутствие (например, выяснилось, что в стране не ведется моральная статистика) сдерживало развитие этой методологии. Но уже одно то, что в 70-е годы ученые задумались над реальным действием права, ставили под сомнение необходимость принятия тех или иных законов, создавало достаточно мощный критический заряд по отношению ко всей правовой системе социализма.

Со временем это направление, методологически хорошо, добротно разработанное в теории права, но методически весьма ограниченное, сошло почти на нет, и сейчас не слышно, чтобы где-то проводились крупные правовые социологические исследования, к том числе по изучению эффективности действия права. А нужда – и большая в них имеется на новом витке истории России. Низкое качество многих законов, принимаемых Федеральным Собранием, законодательными органами субъектов федерации, и объясняется в том числе недостаточностью их социологической, эмпирической проработки.

Правовой эксперимент не является чем-то новым для отечественной юридической мысли. Еще в 20-е годы прошлого века (XIX в.) Николай I вводил некоторые законы в действие, первоначально испытав их в определенной сфере и сроки. Например, указом Николая I закон, первоначально испытанный экспериментально в сфере торговли между Россией и Бухарой, вводился в действие «по разумению опыта оного».

Увы, догматическая методология предшествующего этапа исключила правовой эксперимент из законотворчества в 20-70-е годы отечественной истории. Более того, многие законы этого периода вводились в действие спонтанно, неожиданно и несли на себе мрачную печать произвола и субъективизма. Перед современной методологией и стоит сейчас задача возродить экспериментальную основу правотворчества (разумеется, опять же только там и тогда, где и когда это возможно и целесообразно), особенно учитывая зыбкость нарождающейся правовой системы новой России. Впрочем, формулы некоторых указов Президента Российской Федерации «до принятия соответствующего закона» дают возможность экспериментальной проверки «указного» правового решения, учета его исполнения при подготовке и принятии закона.

Своеобразным правовым экспериментом явились введение зоны экономического благоприятствования в Ингушетии. Однако постановлением Правительства РФ № 821 от 3 июля 1997 г. этот эксперимент был прекращен из-за нецелесообразности. В постановлении отмечалось: «считать нецелесообразным создание зон экономического благоприятствования, предполагающих снижение доходов федерального бюджета или бюджета других субъектов РФ, в качестве механизма финансирования программ социально-экономического развития региона».

Таким образом, в целом методологическая база теории права находится ныне в благоприятном развитии, наполняется новыми идеями, содержанием, может активно служить становлению современной теории права как сферы мощного и полезного общественного знания.

И в этой связи в «визитную карточку» теории права, которой по существу и является первая тема (традиционно принято прежде всего знакомить читателя с тем, какие научные знания ему предлагают, как они будут добываться и использоваться), входит и еще один сюжет – рассмотрение места теории права в системе общественных наук.

Вопрос о соотношении теории права и теории государства, теории права и социологии, философии уже был рассмотрен. Можно лишь добавить, что никакие иные науки, в том числе и философия, не являются какими-либо директивными, определяющими для теории права. Об этом приходится напомнить, так как на предыдущем этапе считалось, что марксизм-ленинизм, особенно такая его часть, как исторический материализм, определяет фундаментальное содержание теории государства и права. А уж политическая экономия, особенно социализма, и вообще формирует подходы теоретико-правового знания к базисным и надстроечным явлениям.

Дело обстоит совсем иначе. Актуальным как раз является роль теории права и ее значение для других общественных наук – экономической, политической наук, экологического знания, науки управления и некоторых других обществоведческих научных направлений.

Длительное время у некоторых, но, к сожалению, ведущих отечественных представителей экономических знаний существовало этакое небрежение по отношению к теории права. Оно шло исторически от «определяющей роли экономического базиса» по отношению к «надстройке», в которую, якобы, входило право, от утверждений Маркса «право не может быть выше экономики», от представлений о праве как просто форме экономики («Мы, экономисты, обоснуем и примем решение, а вы, юристы, его оформите», – заявил мне однажды видный экономист), о приоритете экономики над правом, политикой, о том, что в авторы экономической работы надо всего лишь «взять одного юриста для проверки формулировок», как заявил Сталин и т.п. И даже когда Ленин в 20-е годы однажды обмолвился, что политика имеет приоритет над экономикой, было сделано все, чтобы в этом утверждении свести понятие экономики к простым хозяйственным решениям и оперативной, хозяйственной деятельности, где действительно иногда необходим был первоначально учет политических аспектов того или иного хозяйственного решения, а не рассматривать экономику в данном высказывании как всю систему экономических (производственных) отношений. Но, может быть, марксист Ленин это и имел в виду.

Отсюда действительно на предыдущем этапе отечественного обществоведения длительное время к теории права было этакое снисходительное отношение, она даже порой не включалась в перечень общественных наук в докладах на партийных съездах, когда каждый раз перед общественными науками ставились величественные и исторические задачи. А перед юридической наукой только в последние годы «руководства» коммунистической партией российским государством ставились задачи усилить научные основы законодательства, укрепления законности, борьбы с правонарушениями.

Увы, многие представители экономического знания не учитывали системность права, а также то обстоятельство, что экономические решения, облеченные в неразработанную правовую форму или в форму правового решения, противоречащего другим правовым решениям, а хуже всего – системности права, работать не будут и, наоборот, могут сорвать все благие экономические намерения и ожидания.

Два исторических примера. Существуют разные предположения, почему сорвалась хозяйственная реформа, замышленная в 1965 году одним из самых признанных советских экономистов тогдашним Председателем Совета Министров СССР А.Н. Косыгиным. В тот период вся правовая система работала на распределительную экономику – уголовными и административными мерами обеспечивалось плановое производство, распределение, обмен, в том числе снабжение и сбыт, даже наличие денежных средств в кассах предприятий, так называемый кассовый план (чтобы лишить предприятия возможности самостоятельно оперировать денежными средствами). И вот, не учитывая правовую систему, прочно закрепившую по существу распределительную систему этого этапа социализма, была сделана попытка расширить хозрасчетные, т.е. товарно-денежные начала в экономике социализма. Прежде всего, ввести оплату предприятием фактически полученной по договору продукции своего партнера, поставщика. Такое экономическое решение, замышленное и как средство улучшить качество продукции, было облечено в форму постановления Совета Министров СССР и, конечно же, ЦК КПСС. Предполагалось усилить договорные отношения, роль договора как конкретизатора плана, влияние потребителя на качество получаемой продукции (оплата – только после фактического получения продукции, проверки ее качества). Предполагалось, что установленная уголовная ответственность за поставку недоброкачественной продукции будет дополнена, даже заменена контролем рубля. Но это сразу же пришло в противоречие со всей правовой системой, закреплявшей иные механизмы хозяйствования.

И вскоре была сделана Межведомственной комиссией по проведению реформы, состоящей из представителей Госплана, Госснаба, других ведомств, небольшая правовая корректировка реформы. Под предлогом возникшей массовой задержки платежей было установлено в методических указаниях к проведению реформы (!), что оплате подлежит отгруженная по плану, а не только полученная по договору продукция. Тем самым, по существу, вновь свертывались товарно-денежные отношения, вновь утверждался приоритет плана над договором, исключалась фактическая контролирующая роль получателя в воздействии на качество, количество продукции, вообще на необходимость той или иной поставки, восстанавливался затратный, а не хозрасчетный механизм в экономике и т.п.

Так «малое правовое воздействие» (небольшая поправка в методических материалах) вполне по-синергетически пустило под откос всю реформу 1965 года. Да, разумеется, в этой «маленькой» поправке были и социальные корни: в ней состоял громадный интерес распределителей – чиновников, иных лиц, от которых вновь стали зависеть снабжение и сбыт продукции, объемы плана, условия и возможности его выполнения, а значит, и премии, и иные престижи.

Пренебрежение правовой наукой привело к краху и «романтические» экономические ожидания Е.Т. Гайдара и его сторонников в 90-е годы, когда предположения о достаточности экономических решений без их правового оформления возобладали в рамках так называемого «экономического детерминизма».

Предполагалось, что конкуренция, присущая рынку, сама собой приведет к снижению цен при наполнении рынка товаром, что экономические отношения сами по себе станут стимуляторами производств. И только теперь ясно, что без правового обеспечения, весьма мощного и многостороннего, а не просто оформительского, реформы не идут.

Словом, теория права не является послушной служанкой экономической теории и ее значение только теперь начинает осознаваться технократами и экономистами, пришедшими в России к власти. Думается, что приоритет прав и свобод человека, понимание его достоинства как величайшей социальной ценности выдвигают фактически теорию права вообще на передний край преобразований России. Сотрудничество представителей экономической и теоретико-правовой наук в разумных пределах – становится необходимым условием прогрессивного общественного развития. Но это сотрудничество предполагает и определенные экономические знания у представителей юридической науки, умение их использовать в исследовательской деятельности.

Не чужда теория права взаимодействию с наукой управления, социальной кибернетикой, другими науками, интересы которых сосредоточены на познании управленческих процессов, соотношений управления и самоуправления.

Особые отношения существуют между теорией права и историческими науками. Теория и история соотносятся между собой как логическое обобщение конкретных исторических процессов и знания об этих процессах. Поэтому и здесь не должно быть, с одной стороны, научных экспансий, а с другой – взаимных барьеров. Важно отметить, что иные исторические знания (не конъюнктурные, не фальсифицированные) ведут и не могут не вести к соответствующему развитию и изменению теоретического знания. Однако эти процессы, которые ведут к изменению содержания теоретических знаний, должны быть обоснованы, неспешны, обдуманы. И все же история это и есть тот фундамент, на котором возводится новое теоретическое здание или происходит его перестройка.

В настоящее время новые исторические знания оказали влияние и на новые теоретические положения о происхождении права, с которыми читатель был уже ознакомлен. Затронуло это взаимодействие истории и теории и знания о реальных процессах преемственности в праве. Разумеется, они легли и в основу новых представлений о содержании и судьбе так называемого социалистического права, о связи права с культурным, духовным развитием тех или иных этносов, отношении права и религий и т.д.

Особенное внимание в теории права обращается на историю правового развития России, на развитие собственно нрава (как уже отмечалось, на усиление правовых начал государственности, правовой культуры, прав и свобод граждан) в течение длительного периода и на эволюцию теоретико-правовых знаний об этих процессах, их внедрение в общественное сознание россиян, в том числе на связь этих процессов с национальными психологиями народов, населяющих Россию.

Собственно, так и должно быть, история и должна составлять мощную основу отечественной теории права.

Можно сделать и более крупные выводы. В той мере, в какой будут усиливаться правовые начала государственности России, развиваться правовая культура, права и свободы граждан, правовое образование, в той мере будет вообще возрастать значение теории права, и вообще всех иных юридических наук во всей системе общественных наук. Юридическое мировоззрение граждан России должно прийти на смену правовому нигилизму, пренебрежению правом, традиционному произволу, представлениям типа «был бы человек, а статья найдется», «закон – что дышло, куда повернул туда и вышло», представлениям о приоритете целесообразности над законностью, о господстве так называемого духа закона над буквой закона и т.п. Выше уже отмечалось, почему это так важно в социально ориентированной рыночной экономике, в демократически организованной государственной жизни, в новой политической системе России.

Соотношение теории и истории как логики и эмпирии, как абстракций и опыта, приводит к формированию общей теории права и специальных теоретических наук.

Понятие общей теории права употребляется в двух смыслах. Первый – это наличие и развитие теории, формирующей знание о праве как социальном институте, существующем в рамках общепланетарной цивилизации, о знании, пригодном с той или иной коррекцией для исследования права во всех сообществах. В этом смысле общая теория права содержит фундаментальные положения общие для всех правовых систем, обобщение правового развития всего человечества. Происхождение права, его структура, идеи правового государства, юридическая ответственность, теория доказательств – это и многое другое входит в общую теорию права, является предметом ее описаний и объяснений.

Второе, юридизированное понятие общей теории права, сформулировал еще в XIX веке выдающийся английский юрист Д. Остин. По его мнению, общая теория права должна воспринять и на своем уровне обобщить и проанализировать некоторые положения, характерные для отраслевых наук. Она должна выступить синтезатором всего того общего, что содержат отраслевые юридические науки, закрепить их в общих понятиях и категориях, и главное, вернуть свой долг этим отраслевым наукам, дав им добротное истолкование, раскрытие этих общих понятий, предоставить им хорошую методологическую основу. В этом втором смысле теория права должна действительно стать методологической наукой для всех отраслевых наук, прежде всего на понятийном, категориальном уровне, стать теоретической и методологической основой юридической науки в целом.

Поставленный Д. Остином вопрос о соотношении теории права с отраслевыми науками – что не только вопрос о методологии, использовании отраслевыми науками базовых понятий и способов исследования, это вообще вопрос о существовании теории права. Нужна ли она вообще, если есть и успешно развиваются отраслевые науки?

Юридическую науку, действительно, наряду с теорией права составляют отраслевые науки со своими теориями, методами исследования, объяснениями, прогнозами, предложениями. Так вот, нужно ли это «наряду»?

Речь идет о таких отраслевых науках, как наука гражданского (частного) права, наука уголовного права, процессуальные науки, науки административного права, международного права и другие! Происходят процессы становления таких новых областей юридического знания как наука космического, экологического, информационного права и некоторых других.

И все же объединяет в юридическую науку все отрасли юридического знания именно теория права, предоставляя отраслевым наукам общее знание о праве в целом, его назначении, роли, ценности в обществе, выстраивая своеобразный теоретический каркас юридического знания, являясь методологической основой юридической науки. В этой сфере происходит взаимодействие, взаимообогащение теории права и отраслевых наук.

Следует, однако, предостеречь от одного заблуждения. Точно так же, как натурфилософия не могла заменить конкретные задачи в сфере тех или иных наук, вела своих приверженцев в тупик метафизики, точно так же и теория права не должна, не в состоянии решать проблемы, характерные для специальных областей правового знания – здесь сфера деятельности отраслевых наук со своими специальными теориями. Так, например, процессуальные науки развивают теорию доказательств, некоторые основные положения которой изучает и теория права. Наука гражданского права разрабатывает, в частности, теорию обязательственного права, интеллектуальной собственности, юридического лица, имущественной ответственности и т.д.

Однако без использования общетеоретических положений эти научные знания могут стать примитивным позитивизмом, простым описанием тех или иных законодательных актов, их отдельных статей. Увы, так часто и бывает, когда в научных работах, юридических научных журналах мы встречаемся с плоским, и добавим, весьма скучным описанием тех или иных актов и ничем не обоснованными предположениями типа, а «давайте примем еще такой-то акт», а «давайте примем, дополним содержание такого-то акта такой-то статьей» и т.д.

Но в целом взаимодействие общей теории права с отраслевыми науками является взаимополезным, объективным и характеризует современную теорию права.

Следует учитывать, что специальные теории права могут формироваться и на иной, не отраслевой основе, а на обобщении правового опыта того или иного этноса, иными словами, на национальной основе. В этом смысле можно говорить о теории российского права, теории европейского права и т.п.

Такая теория может заниматься изучением правовой системы в длительном процессе ее развития, характерном для тех или иных народов, обществ, государств (например, романскую, англосаксонскую, мусульманскую системы).

Такая теория, разумеется, учитывает (обязана учитывать) общеправовые закономерности, но должна уделять основное внимание особенностям правовых систем, трансформации их в соответствующих обществах. Для таких специальных теорий является весьма важным изучение культурных, даже бытовых пластов, особенностей жизнедеятельности народов, обществ, оказывающих влияние на правовые формы, правовую культуру конкретного общества.

Эти специальные теории не менее значимы, чем общая теория, просто у специального юридического знания имеются свои научные интересы, предмет исследования, методы изучения правовых явлений и процессов. Словом, возможно и даже необходимо иметь органическое соединение общетеоретического знания и специальных теорий права, делать акценты в теории права на те или иные особенности правового развития соответствующего общества. Незачем пояснять как важно сейчас это положение для России.

Любопытное положение сложилось в этом отношении на предыдущем этапе. Хотя марксистско-ленинская теория государства и права претендовала на роль общей теории (в первом смысле), однако в ней рассматривались главным образом советские, социалистические особенности функционирования, развития права. Например, воздействие права на общественные отношения рассматривалось в рамках «социалистических правоотношений», вопросы укрепления законности – в рамках «социалистической законности» и т.п.

Современная отечественная теория права включает как общее теоретическое знание, так и теоретическое знание специфики развития правовых начал России. Именно это качество теории права придает ей статус современного крупного и полезного общественного знания.

Этому же способствуют и функции, которые выполняет теория права. Их несколько: познавательная (гносеологическая), прогностическая, прикладная, идеологическая, воспитательная.

По сути вопрос о функциях теории права – это вопрос о том, как и что делает юридическая наука, по крайней мере ее теоретическая часть, для общества, для формирования правовой культуры, для укрепления правовых начал государственности, фундаментализации прав и свобод человека.

Познавательная (гносеологическая) функция включает в себя описание и объяснение правовых явлений и процессов. Например, описание и объяснение содержания юридической ответственности: что это означает, какие виды юридической ответственности выделяет теория (уголовную, имущественную, административную и т.д.), чем юридическая ответственность отличается от иных видов социальной ответственности (моральной, политической), какие формы приобретает уголовная ответственность (лишение свободы, штраф, и др.), какова эффективность юридической ответственности в том или ином состоянии общества, как ее использовать разумно и т.п. Словом, гносеологическая функция включает целую программу исследований – описание и объяснения всех значительных правовых явлений и процессов.

Стоит обратить внимание, что гносеологическая функция включает в себя описание и объяснение в комплексе, так как одно описание (например, конкретного закона – цель, действие но времени, пространстве и по лицам – что, впрочем, тоже важно) без анализа, объяснения закона (зачем принят, нужен или не нужен, кому и чему может послужить, каким социальным силам и т.д.) вряд ли, как отмечалось, является наукой.

Не случайно, что некоторые так называемые практики от права (судьи, прокуроры, адвокаты и т.д.), делая акцент на полезности именно позитивистского знания, прежде всего знания законодательства, имеющего, по их мнению, приоритетное значение, иногда не очень уважительно относятся к представителям юридической науки, якобы занятых, главным образом, абстрактными рассуждениями о праве. Это реальное противоречие, но оно не меняет положение – анализ, объяснение является основной задачей теории права.

Подчас свои выводы она представляет в виде так называемых комментариев, глосс (в европейской традиции), приобретающих большую ценность и для практики как доктринальное (научное) знание. Комментарии, глоссы (доктрина) – та часть объяснительной деятельности ученых-юристов, которая, в общем-то, ориентирована на практику. И в этом заключается и специфика теории права, практическое значение познавательной функции. Разумеется, многие «объяснения» теории права адресуются законодателям, политическим деятелям и другим политическим, экономическим структурам общества.

Совершенно новой сферой для реализации гносеологической функции становятся процессы сближения правовых систем России и Запада, взаимная гармонизация законодательства. Вызванные экономическим сотрудничеством, партнерством, политическими акциями (вступлением России в Совет Европы), эти процессы определяют необходимость изучения мировых стандартов права, нового этапа взаимоотношений международного и национального права, когда в национальное право включаются общепризнанные принципы и нормы международного права. Сюда же относится и появившаяся у российского гражданина возможность обжаловать в международную организацию при определенных условиях неправомерные действия властей, должностных лиц.

В целом речь идет об изучении фундаментального явления в жизни России, которое можно обозначить как правовая модернизация, имея в виду два взаимосвязанных аспекта: модернизацию (осовременивание) самой правовой системы (этот аспект определяют как правовую реформу) и использование права для социально-экономической, политической и духовной модернизации жизни российского общества.

Отныне теория права не может быть в стороне от изучения процессов более глубокого продвижения России в общепланетарную цивилизацию, интеграции многих сторон жизнедеятельности российского общества с западными и азиатскими странами. В этом смысле усиливаются связи теории права с наукой международного права, да и сама теория должна более активно включать международно-правовые аспекты и ткань своей исследовательской деятельности. Словом, теория права, используя сравнительный метод и другие исследовательские приемы, все в большей степени становится сферой знаний, охватывающей различные международно-правовые аспекты, но, главным образом, с позиций их взаимовлияния с национальными правовыми системами, причем приоритет здесь за изучением мировых стандартов прав и свобод человека.

Прогнозная функция общей теории права, с одной стороны, длительное время базировалась на представлениях о ценности права, укреплении правовых начал демократии и рыночной экономики, плюрализма, в том числе в сфере свободы массовой информации. С другой стороны, отечественная теория на предыдущем этапе и своих прогнозах опиралась длительное время главным образом на концепцию «отмирания права». Верным оказался первый прогноз.

Прогнозная функция оказывает определенное влияние на правовое состояние общества. Так, прогноз на «отмирание права», равно как и на отмирание государства, каковые бы ни были его обоснования, объективно вел к правовому нигилизму, умалению ценности правовых начал в жизни советского общества, способствовал произволу, беззаконию.

Правовые прогнозы охватывают как фундаментальные процессы, так и частные, хотя и важные возможности правового развития. Например, приживется ли в России суд присяжных, к чему может привести отмена смертной казни, будет ли «работать» конструкция так называемой доверительной собственности, заимствованной из западных систем права, какие из мировых стандартов прав и свобод человека следует воспринять современному российскому праву и произойдет ли при этом совмещение с национальными правовыми традициями, привычками, системностью права (например, свобода передвижений, выбора места жительства и прописочная система, попытки ограничить притоки в города «нежелательных» социальных элементов). А ведь такие прогнозы становятся весьма важными для поддержки одного из современных мощных российских социально-правовых преобразований – правовой модернизации.

Гносеологическая и прогнозная функция современной теории права не замыкается на проблемах исключительно России. Диапазон ее занятий значительно шире. Так, актуальными стали проблемы взаимодействия правовых систем СНГ, иных стран и сообществ. Да и вообще вся мировая правовая действительность, особенно влияние правовых реалий на российское право, – это предмет направленности теории права.

Особые прогнозы требуются и сфере пересечения экономических и правовых начал. Например, будут ли инвестироваться в сферу производства зарубежные капиталы, если земельные участки под частными предприятиями, офисами не могут находиться в частной собственности, не имеют правового закрепления. В какой мере арендные отношения в землевладельческих делах могут заменить право частной собственности, в том числе право купли-продажи земли (прогнозы ситуаций, при которых отсутствует единый «хозяин» и на предприятии, и на земле, а также к чему ведут психологические неуверенности при таком правовом положении).

Правовые прогнозы должны быть ориентированы и на ростки будущего, которые уже начинают входить в жизнь.

Так, в конце XX века в общепланетарных масштабах происходит становление информационной инфраструктуры человечества, возникает общецивилизационная информационная сфера (наряду с ноосферой) – спутниковая связь, телевидение как решающий фактор воздействия на общество и т.д.

Возникают и информационные общественные отношения по поводу реализации права граждан на информацию: по поводу производства информации, ее сбора, хранения, распространения, появляется новый институт – свободы массовой информации, а не только свободы слова, печати. Тут же зловеще возникает антипод свободы массовой информации – злоупотребление свободой массовой информации, например, разжигание национальной вражды, пропаганда фашизма и т.п. в средствах массовой информации.

В связи с этим появляются информационные споры по поводу доступа к информации, ее достоверности и объективности, рекламные споры, споры по поводу защиты в средствах массовой информации нравственных интересов детства и юношества, политического плюрализма, споры о свободе массовой информации и злоупотреблении этой свободой и т.д. Эти споры имеют иное содержание, чем имущественные, трудовые споры, хотя иногда и переплетены друг с другом (например, споры об эфирной собственности, о защите чести и достоинства).

Поскольку появляются специфические информационные споры (между журналистами и властью, гражданами и журналистами), постольку должна появиться и адекватная этим спорам процедура их разрешения (информационное судопроизводство), а отсюда недалеко уже и до появления новой отрасли права – информационного права. Словом, от признания информационных отношений к информационным спорам, от них к информационному судопроизводству, а от него к информационному праву – таким может быть один из современных правовых прогнозов.

Весь этот комплекс информационно-правовых вопросов является сферой правовых прогнозов: что устоит, что не получит социальной поддержки, каково влияние этих процессов на жизнь общества, на правовую систему и т.д. Но главное, этот прогноз практически означает, что под информационную инфраструктуру всей цивилизации и отдельных сообществ будет подводиться мощная законодательная база, в том числе получит развитие и международно-правовое регулирование, учитывая трансграничные возможности средств массовой информации, особенно телевидения.

Однако процесс этот будет трудным и мучительным. Уже первые попытки правовой регламентации информационных отношений встретили сопротивление сторонников традиционных ценностей – свободы слова, права личности на информацию и т.п. Кроме того, возникает при этом и коллизия правовых систем разных государств.

Так, «Акт о благопристойности в телекоммуникациях», предусматривающий суровые наказания для распространения «непристойной информации» в Интернете приказал «долго жить» но велению Верховного Суда США.

Как отмечается в специальной литературе, принятие знаменитого акта свершилось на волне политической истерии, порожденной страхом перед вполне реальной проблемой. Состояла она в следующем: подростки, подключившись к Интернету, получали возможность насмотреться на просторах сети не вполне приличных картинок (проще говоря, погрузиться в порнографию). (Вообще, надо отметить, что развитие телекоммуникаций срывает последние покровы с человеческого тела).

Закон этот в США никому никогда и в голову не приходило оценивать как достойное дополнение к Биллю о правах (первые 10 поправок к Конституции США, принятые в 1789 году и защищающие основные, по тогдашним понятиям, гражданские свободы). Но все же его значение в укреплении нравственности оценивалось высоко. И вот в конце июня Верховный суд США признал его не соответствующим американской Конституции, «угрожающим свободе слова» и задевающим интересы «значительной части сетевого общества».

В первый раз суд высшей инстанции на американской родине всемирного Интернета занялся рассмотрением статуса Сети, признав ее основой общения человечества в грядущем столетии, а не только средством массовой информации.

Теперь, после решения Верховного Суда было признано, что пресечение попыток детей сунуть нос в сетевую «клубничку» – забота родителей, а вовсе не правительства.

«То, что произошло, можно сравнить с выдачей официального свидетельства о рождении», – заметил адвокат Брюс Эннис, представлявший во время слушаний в Верховном суде многочисленную группу истцов, – от американской ассоциации библиотек до защитников прав человека.

«Акт о благопристойности» был предложен сенатором Джеймсом Эксоном в качестве поправки к Биллю о телекоммуникациях 1996 года. Акт поставил вне закона распространение и получение несовершеннолетними «непристойной информации». Кроме того, он предусмотрел немалые штрафы и другие серьезные наказания для тех, кто все же осмелился бы нарушить закон.

Конгресс, принимая «Акт», изначально исходил из разумного предположения, что не нужно поставлять детям непристойную информацию. Однако контролировать – кто и как просматривает размещаемую и Сети информацию оказалось невозможно – и Верховный Суд признал Акт о благопристойности неконституционным.

«Свобода слова всегда ценнее, чем любые выгоды от введения цензуры» – этот принцип получил воплощение в решении Верховного Суда*.

*См.: Стивен Леви. Интернет реабилитирован // Итоги. 1997. 8 июля.

Прикладная функция – это практическое использование теоретико-правовых знаний в социальном, правовом, экономическом, политическом и ином пространстве общества, в международно-правовой сфере.

Это одно из замечательных, жизнеутверждающих качеств теории права. Она не только сгусток и система глубоких абстракций, закрепляющих знание о правовой жизни общества, но еще и инструмент качественной правотворческой работы, обоснований и практического формулирования тех или иных законодательных актов.

Давно подмечено, что никакая социальная группа, никакая политическая партия, никакое политическое движение не в состоянии прийти к власти, осуществлять ее, не переведет свои социальные притязания, свою политическую программу на язык конкретных правовых требований. «Свобода, равенство, братство», – было написано на полотнищах Французской революции. Но пока эти притязания молодой, энергичной, прогрессивной буржуазии не были переведены на четкий жизнеутверждающий язык Декларации прав и свобод человека, Конституции Франции, трудно было сплотить народ под этими полотнищами. Только тогда, когда полотнища наполнились правовыми формулами: разрешено все, что не запрещено, свобода слова, отмена сословных привилегий, неприкосновенность частной собственности, равенство всех перед судом и законом – и многими другими, эти полотнища стали знаменами, под которыми и начался успешный штурм абсолютистской монархии, ее бастилий и дворцов.

Да и в Октябрьскую революцию перевод притязаний большевиков на власть в понятные правовые требования – национализации земли, мир, 8-часовой рабочий день, рабочий контроль и другие правовые требования – создал обширные условия для захвата большевиками власти. И не имело уже большого значения, – процитируем Гоголя, – кто первый сказал «А-а», какая политическая сила начала, например, национализацию земли (А.Ф. Керенский и возглавляемая им демократическая группа, в частности, уже предлагала передать землю тем, кто ее обрабатывает, ликвидировать помещичьи землевладения, а конкретную программу национализации земли подготовила, как известно, группа эсеров во главе с В. Черновым, большевики ее просто присвоили). Главное – политические притязания большевиков были сведены в четкий набор понятных правовых требований, и собрали под свои знамена могучие народные силы. Этой азбучной истины – перевод социальных, экономических и иных притязаний в конкретные правовые требования для реальной борьбы за власть – не понимают или не знают многие современные российские политические силы, в том числе и те, кто входят в демократическое движение. Его представители уповают на экономические, социальные формулировки. Это важно, но не отсюда ли проистекают разброды, аморфность, размытость, известная слабость демократического движения современной России. Впрочем, к счастью, такое же положение сложилось и у некоторых других политических сил, оперирующих пока, что идеями государственности, национал-патриотизма, соборности, возрождения и другими важными, но не получающими пока правового оформления притязаниями.

Прикладная функция теории права и заключается, главным образом в том, чтобы обеспечивать перевод притязаний в правовые требования. Весь историко-правовой опыт свидетельствует об этом. Так было тогда, когда французские просветители подготавливали буржуазную революцию XVIII века Руссо – идеи и конкретные формулы свободы личности, защиты частной собственности, народовластия, Монтескье – разделение властей, общественно-значимый «дух законов», Дидро, Вольтер свобода совести и свобода слова. Так было и тогда, когда американские просветители Франклин, Пейн, Джефферсон, Вашингтон и другие подготавливали правовые положения о независимости США от британской короны, прежде всего освобождения от налогового и иного бремени, утверждения о необходимости охраны жизни, безопасности личности, защиты свободы и собственности, готовились не только – конкретные правовые требования, но и правовые формы, в которых они должны были быть закреплены Декларация о независимости, Билль о правах, Конституция, содержащиеся требования. И опять же именно просветители, с их глубоким знанием теоретико-правовых положений, которые уже легли в основу Французской революции, дали мощный толчок американской революции, создали правовой потенциал для ее успеха.

Каковые бы ни были современные оценки взглядов Ленина и его сторонников на государство и право, не следует забывать, что именно в предоктябрьский период были разработаны многие теоретические положения и сформулированы на их основе практические правовые требования, которые легли уже в основу успешного захвата власти партией большевиков (о народовластии в форме диктатуры пролетариата, о праве гражданина обжаловать в суд действия чиновника – это требование содержалось еще в первой программе РСДРП, о 8-часовом рабочем дне, о национальном равноправии, о распределении продуктов, а не торговле товарами). В голодный, сокрушительный для народа из-за гражданской войны 1918 год это последнее положение оказалось весьма притягательным, понятным из-за идеи уравнительности, справедливости в конкретной обстановке того времени, да и спасительной для многих граждан, социальных групп, коллективов.

И какие бы в настоящее время не стали негативными оценки прикладной функции, сформировавшейся марксистско-ленинской теории государства и права, важно подчеркнуть, что перевод притязаний большевиков на власть к 1917 году был осуществлен на основе теоретико-правового знания.

В современных условиях потребность в переводе социальных притязаний в правовые требования означает, что прикладная функция теории права должна реализовываться прежде всего в качественном развитии российского законодательства. О прикладной функции следует сделать еще одно замечание.

В XXI веке в силу развития гуманитарного и научно-технического знания, информационной, космической, ядерно-энергетической и иной инфраструктуры все более будет возрастать значение интеллектуального знания, роль интеллигенции. В социально-экономической и правовой сфере это произойдет на основе роста интеллектуальной собственности – результатов творческого труда, творческой деятельности. Правовые баталии XIX и XX веков вокруг «вещной» собственности (права частной собственности на заводы, фабрики, земли, жилища и т.п.) сменятся баталиями вокруг интеллектуальной собственности, включающей в себя прежде всего знания, их использование. Вокруг прав ученого, программиста, изобретателя, художника, артиста, журналиста, словом, прав автора, создателя, творца объектов интеллектуальной собственности, в том числе коллективных, и будут идти социальные битвы. Их зачатки можно наблюдать уже и сейчас.

На этой основе понятие интеллигента из нравственной и образовательной категории превратится в характеристику члена определенной социальной группы, а интеллигенция превратится и значимую социальную политическую силу со своими интересами, притязаниями, которые ныне в зачаточной форме существуют лишь в некоторых призывах и лозунгах. Но только четкий перевод притязаний интеллигенции как социальной группы на язык правовых требований, и прежде всего в отношении основной ценности современности – интеллектуальной собственности (не отменяющих, конечно, и значения вещной собственности), может преобразовать состояние и человечества, и сообществ в новые и по-новому справедливые формы жизнедеятельности.

И тут также будет незаменимой прикладная функция теории права. Словом, ее осуществление становится одной из благодатных целей, достижения которой добивается современное, модернизованное самостоятельное теоретико-правовое знание .

Идеологическая функция теории права – это многоплановая роль теоретико-правовых представлений в формировании общественного сознания. Так, в XVIII веке идеи естественного права, развитые французскими философами и юристами, явились мощным фактором формирования прогрессивного, демократического, буржуазного общественного сознания. Это сознание имело ярко окрашенное юридическое содержание, почему и получило определение как юридическое мировоззрение.

Длительное время в России марксистско-ленинская теория государства и права формировала идеологические представления в государственно-правовой области. Идеи диктатуры пролетариата, государственно-регулируемого планового народного хозяйства, государственной защиты социалистической собственности и другие входили как базовые в эти представления.

В комплексе сумма этих идей должна была обеспечивать правовую сферу социалистического общественного сознания, перспективу их перерастания в коммунистические идеалы, идеологическую поддержку коммунистической нравственности и других ценностей этой утопической идеи.

Кроме того, теория государства и права на предыдущем этапе «помогала» и так называемому научному коммунизму формировать утопическое коммунистическое общественное сознание.

На современном этапе теория права формирует идеологические правовые представления о преобразовании и возрождении России на пути экономической, социальной и правовой модернизации, о возможности восприятия мировых правовых стандартов расцвета личности, улучшения качества жизни, других ценностей.

Но идеологическая функция теории права должна иметь границы накладываемые принципами историзма, системности, объективности.

Одной из идеологических задач современной отечественной теории права становится формирование юридического мировоззрения в России, адекватного новому демократическому, экономическому (рыночному) состоянию в жизнедеятельности российского общества. Это направление будет более подробно рассмотрено в главе о правовом сознании.

Наконец, воспитательная функция. Ее не следует понимать тривиально как некие менторские, поучающие мотивы теоретической деятельности. Конечно, воспитание законопослушного гражданина и должностного лица – важная задача, стоящая перед теорией права, условие, которое только и сможет укрепить правовые начала государственности, развить правовую культуру, обеспечить нормальное функционирование правовой системы, становление правового государства.

Но поскольку эта функция осуществляется и через преподавание, есть еще одно не менее важное направление реализации этой функции. Речь идет о формировании современного юриста, эрудита, активного защитника закона, знатока правовой системы. Исторически каждая правовая система могла действовать только тогда, когда ее обеспечивало адекватное юридическое образование, формирование корпуса юристов.

Римское право не могло бы обладать столь мощным потенциалом воздействия на римское общество, если бы это общество не подготовило соответствующие «кадры», попросту – не обеспечило бы адекватную юридическую подготовку специально обучаемых юристов. И не случайно многие идеи, высказывания римских юристов – Павла, Ульпиана, Гая и других – вошли уже как законодательный материал в Кодекс Юстиниана и через много веков в Гражданский кодекс Наполеона и другие аналогичные акты.

Опять же образование юристов на базе марксистско-ленинской теории формировало юриста, адекватного потребностям советского общества: не очень грамотного вообще и юридически, в частности, зашоренного догмами, цитатами, призванного охранять главным образом социалистический строй и общественную государственную собственность, а никак не права человека. Весьма способствовало этому развитие юридического заочного образования – настоящего бича и современной образовательной деятельности.

Словом, роль юриста – подчеркнем еще раз – во все времена была одной из социально значимых. Адвокаты готовили и осуществили Французскую революцию, диспуты между юристами занимали умы и сердца граждан того времени. Сейчас уровень юристов-участников перемен – несколько вырос: теперь крупные правовые преобразования готовят, как правило, доктора юридических наук, они же состязаются, спорят между собой в Конституционном суде России, в Федеральном Собрании (например, в дискуссии по Указам Президента о «наведении в Чечне конституционного порядка»).

И, наконец, надо упомянуть и о такой важной части воспитательной функции, как воспитание уважения к праву, прежде всего, к Конституции, к суду. Это также условие нормальной социально-правовой жизни в России. Более подробно это направление в осуществлении воспитательной функции теории права будет рассмотрено в темах о правосознании, о применении права, других темах.

Такой предстает перед нами во всем своем многообразии и красочности предмет и методология теории права, сама эта наука, к изложению основных положений которой и переходит автор.

Глава десятая. ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ РЕГУЛЯТОРОВ

Регулирование общественных отношений: понятие, способы. Система социальных регуляторов: нормативные и ненормативные регуляторы. Социальные и технические нормы. Общее и особенное в социальных нормах. Право как социальный регулятор.

Новые знания о происхождении права как общественной регулятивной системе, появившейся одновременно с государством в результате перехода человечества от присваивающей к производящей экономике в III—II тыс. до н.э., имеющей своей глобальной целью обеспечение нового социально-хозяйственного, духовною и даже бытового уклада и способа существования человечества, объективно предписывают теории права глубоко разобраться с самой проблемой социального регулирования. Что это такое, какие иные, кроме права, регулятивные системы действуют в обществе, какие взаимодействия или противоречия существуют между ними, каково место права в социальном регулировании – эти и другие вопросы сразу же возникают, как только выясняется, что основное назначение права – быть регулятором общественных отношений, складывающихся по всему спектру нового социально-хозяйственного уклада человеческого бытия.

Диапазон подходов к проблеме социального регулирования весьма широк: от религиозных до классовых, от бихевиористских (от англ. behaviour – поведение) до кибернетических. Это понятно – человечество всегда стремилось осмыслить не только свои организационные формы существования (их полезность, перспективы), но и способы, обеспечивающие, определяющие это существование, прежде всего взаимодействие членов общества, их семейных, коллективных образований.

В свою очередь каждый из этих подходов также является весьма структурированным, многообразным. Так, религиозные представления о социальном регулировании варьируются от утверждений, что все в поведении человека предопределено божьей волей (роком, фатумом, судьбой), познание этой внешней предопределенности, следование ей – и есть цель, смысл человеческого существования, до признания, что человек, хотя и создан божественным началом, наделен свободой воли и сам выбирает свои дороги (действия, поступки), несет за них ответственность.

Но во всех религиозных системах, которые рассматривались как основа социального регулирования, главным всегда признавалось следование нескольким важнейшим религиозным правилам (заповедям, законам, канонам, поучениям). Эти правила действительно составляли ядро всех религиозных систем, были однозначны, представляли своеобразное закрепление полезного социального опыта человечества, процессов социализации. Речь идет о таких мудрых правилах, как «не убий», «не укради», «не прелюбодействуй» и т.д.

Временами религиозные правила были регуляторами не только религиозной, церковной жизни, но в жизни светской, бытовой (семейно-брачных отношений, наследования), временами возникали разрывы и даже конфликты между религиозными и светскими регуляторами, а временами светское начало (государство) брало под свое крыло религиозные правила и всей мощью государственного принуждения обеспечивало в необходимых случаях действенность религиозных правил.

Также многообразен и классовой подход к социальному регулированию. Он был основным в отечественной теории государства и права на предыдущем этапе. Его суть заключалась в следующем.

В основе социального регулирования лежат классовые интересы, главенствующей является воля господствующего, эксплуататорского класса (кроме социалистического общества, где, как объявлялось, эксплуатация отсутствует). И хотя социальное регулирование учитывает в некоторых областях обще социальные интересы (например, в нравственной сфере), но все же по своему основному содержанию правовые, моральные нормы – это классовые регуляторы. И означает такой подход, что социальное регулирование в целом обеспечивает господство того или иного класса, его возможность присваивать прибавочный продукт, держать в повиновении эксплуатируемые классы, социальные группы, этносы, вносить в общественное сознание, духовную жизнь идеалы и ценности, которые признаются, вырабатываются господствующим классом. Даже в неэксплуататорском обществе действуют эти законы. Например, так называемая коммунистическая мораль, которая была сформулирована Лениным в 20-е годы и длительное время внедрялась в духовную жизнь советского общества, сводилась к принципу: морально все то, что полезно, выгодно для строительства коммунистического общества. Такой утилитарный подход, конечно же, расходился с пониманием ценности морали как общечеловеческого регулятора, закреплявшего тысячелетний общечеловеческий опыт социализации. Но тем не менее утилитарный, прагматический подход был реальностью семьдесят лет и лег в основу «советского» классового подхода к пониманию роли морали в социальном регулировании.

Бихевиористский (поведенческий) подход сводит социальное регулирование к влиянию тех или иных правил, установленных или признанных обществом, государством, коллективными образованиями, на поведение человека, к определению рамок, границ этого поведения, к учету различных факторов, определяющих поведение человека.

Наконец, кибернетический подход. В его русле социальное регулирование определяется как воздействие на общественные отношения, социальные процессы, системы, которое придает объекту регулирования обусловленные характеристики, параметры.

Объекту регулирования придается заранее заданное социально необходимое, желаемое состояние, определяемое правилом (нормой). И если оказывается, что объект регулирования не получил, не приобрел это состояние, отклонился от него, принимаются дополнительные меры, чтобы удержать этот объект от отклонения, вернуть в необходимое состояние. Процесс контроля за состоянием общественных отношений, социальных процессов, систем и возврата их в заранее заданное правилом (нормой) состояние называется обратной связью. Обратная связь предполагает наличие данных о состоянии объекта регулирования, анализ этих данных, своевременное определение необходимых мер (средств) дополнительного воздействия, возврат объекта в заданное состояние.

Эти характеристики регулирования присущи всем системам – биологическим, социальным, техническим, но особенно важны для понимания социального регулирования.

При кибернетическом понимании социального регулирования особенно значительной становится роль правила (нормы), которое определяется (создается) в управляющем центре или формируется самопроизвольно в самоорганизующейся системе и задает необходимое или желаемое состояние объекту регулирования. Становится понятно, почему в XIX веке процесс регулирования назывался нормировкой.

Нетрудно увидеть, что этот кибернетический подход становится весьма полезным для понимания регулятивной роли права. Например, конкретное правовое правило, устанавливающее юридическую ответственность за нарушение трудовой дисциплины на производстве (прогул, опоздание), имеет целью придать стабильность, определенный характер, определенное состояние системе трудовых отношений. Но вот выясняется, что соответствующий приказ директора предприятия или правила внутреннего трудового распорядка не достигают цели – нарушения трудовой дисциплины продолжаются. Тогда появляется необходимость либо усилить юридическую ответственность, либо разобраться – а можно ли вообще в данной конкретной ситуации укрепить трудовую дисциплину правовыми мерами. Может быть, все дело в отсутствии или плохой работе транспорта?! Или в задержке с выплатой заработной платы (в российской действительности)? Тогда меры, которые надо предпринять (обратная связь), следует провести в организационно-технической сфере, организационно-финансовой сфере. Но может случиться и так, что дефект заключается в правовой норме или в ее применении, тогда оказывается, что дело за улучшением локального правового регулирования. Кстати, как упоминалось выше, все это и есть область применения метода исследования эффективности действия правовых норм. Развивающееся сииергстическое мировосприятие предполагает нахождение и использование синергетических методов регулирования, в частности, использование малых воздействий, переводящих систему в необходимое состояние (например, в учебном процессе лектору-профессору достаточно сообщить студентам, что именно он -лектор – будет принимать экзамены у всего курса, чтобы резко увеличить посещаемость своих лекций).

Большое значение приобретает синергетический анализ состояния систем – их устойчивости, равновесности или, наоборот, неустойчивого равновесия, возмущений, отклонений, появления зоны бифуркации, аттракторов (привлекателей) и т.п.

Изучение социального регулирования приводит к необходимости выделять те сферы жизнедеятельности общества, которые становятся объектом воздействия социальных регуляторов. Это становится действительно необходимым, так как надо понять, почему же один вид общественных отношений регулирует право, а другой мораль, почему при воздействии права один вид общественных отношений регулирует закон, принимаемый высшим законодательным органом, а другой постановление Правительства или даже приказ министра?

Ответы на эти вопросы имеют не только теоретическое, но и практическое значение. И сколько же споров, вплоть до обращений в Конституционный суд, происходит вокруг соотношения законов, указов, постановлений и тех или иных общественных отношений, вокруг проблем подведомственности, подсудности, юрисдикции, компетенции государственных органов.

Вот почему даже условное, схематическое выделение таких сфер, как брачно-семейная, трудовая, обрядово-культовая, политическая, экономическая и других, имеет полезное значение. Особое место занимает при этом проблема регулирования имущественных отношений, собственности – общественной, государственной, групповой, семейной, частной, личной, интеллектуальной собственности. В сфере социального регулирования решается и такая задача, как распределение социальных ролей в обществе – социальная подчиненность, иерархия, организация и функционирование власти и т.п.

В обществах, где наличествуют и полезно функционируют религиозные системы, социальные регулирование может приобретать весьма своеобразную форму.

Так, особое место в таких обществах занимают эсхатологические идеи -представления о «конце света» и суде, который будет тогда проведен над каждым человеком, оценена степень исполнения им норм нравственности, социально-необходимого поведения. «Страшный суд» в христианстве, аналогии в других конфессиях – это мощные регуляторы, призванные, в сущности, обеспечить нравственное поведение каждого христианина, мусульманина в земной жизни.

Сейчас развиваются воззрения, что в Откровениях Иоанна Богослова, где эти идеи представлены с такой яростью и силой, говорится не столько о реальном наступлении такого события, как Страшный суд, сколько о предупреждении об ответственности. Даже смерть не может спасти грешника от вечных мук, даже она не избавит мертвого от ответственности за свои земные поступки, если они были безнравственны, имели аитисоциальный характер. «И не уйдешь ты от суда земного, как не уйдешь от божьего суда», – провозглашал поэт. И ему вторил другой поэт: «есть грозный суд: он ждет». Нетрудно увидеть какой мощный заряд социального регулирования в самой сложной – нравственной сфере человеческого общежития несут с собой эсхатологические идеи. И не случайно, что на протяжении многих веков вокруг этих идей и их значения идут такие споры в разных областях знания.

Да, действительно, социальное регулирование знает самые различные, в том числе и весьма экзотические способы воздействия на участников общественных отношений, поведение людей. Но, как это ни покажется парадоксальным, всех их можно по характеру воздействия свести в три основные группы: побуждения, понуждения, принуждения.

Побуждение – такой метод социального регулирования, когда воздействие обращено к общественному или индивидуальному сознанию, к общественной или личной психологии (чувствам, привычкам, словом, к эмоциям). Воздействие представляет собой убеждение в полезности, выгодности определенного поведения, организации и характере социальных связей, распределении и осуществлении тех или иных социальных ролей. Насилие, принуждение отсутствуют, действует авторитет (сила авторитета, а не авторитет силы). Такой метод был весьма распространен в регулятивных системах первобытного общества, в тех раннеклассовых и последующих обществах, где не было накала классовой, национальной борьбы, где общество объединяли общенациональные ценности, идеалы.

Понуждение – такой метод регулирования, когда в основе воздействия лежит стимулирование, главным образом материальное, установленная материальная или иная выгода определяет социально-необходимое, желаемое поведение. Социальное регулирование основывается либо на поощрении в разных формах за соответствующее поведение, либо на лишении соответствующих имущественных благ, привилегий, выгодных условий жизнедеятельности.

Наконец, принуждение – это способ воздействия, когда социально необходимое или желаемое поведение достигается, обеспечивается возможностью применения насилия, причинения лицам, отклоняющимся от установленных правил поведения, физических или психических страданий. То или иное состояние общества при этом методе регулирования достигается возможностью (угрозой) государственного или общественного принуждения, а в необходимых случаях и реализацией этой угрозы.

Разумеется, при социальном регулировании используются либо все методы (происходит их переплетение), либо их различные комбинации, сочетания, либо имеется налицо обособленное использование отдельных методов.

Метафорически можно представить всю ситуацию с методами социального регулирования по аналогии с поездкой человека на копытном животном, например на ослике. Его можно заставить двигаться, понукая, призывая к этому действу. Можно использовать «стимул» – палочку с заостренным концом, которым ослика покалывали с самых древних времен дружбы этого животного с человеком. Наконец, можно понудить ослика двинуться, поместив на конце длинной палки аппетитный пучок сена и выставив этот пучок перед мордой животного. Тоже начнет перемещаться.

Но если серьезно, то во все эти три метода регулирования действительно укладываются самые различные способы воздействия на поведение человека и его коллективных образований, что применительно к праву будет рассмотрено ниже.

Однако следует отметить, что на предыдущем этапе отечественная теория государства и права длительное время уделяла основное внимание методу принуждения, связывая с ним классовый подход к социальному регулированию, необходимость классовою насилия при борьбе с классовыми противниками, наиболее эффективный способ управления жизнедеятельностью социалистического общества. Но реальное многообразие методов регулирования побудило некоторых отечественных ученых-юристов заняться изучением и иных способов воздействия на общественные отношения, в том числе методов поощрения, стимулирования. Этому способствовали и экономические попытки в середине 60-х годов в СССР расширить применение хозрасчетных начал в управлении социалистической экономикой, дополнить ими и даже модифицировать сложившиеся жесткие плановые, оперативно-хозяйственные приемы ведения народного хозяйства. Особенное значение метод понуждения приобрел на этом этапе для введения специальных социальных механизмов, обеспечивающих действие права.

Как уже упоминалось, в 30-50-е годы в определении права упор делался на обеспеченность правовых правил (норм) принуждением, которое шло от государственности власти. Это принуждение было реальным, легло в основу политики, которая формировала порядки «выгодные» и «угодные» определенным политическим силам, обеспечивала господство этих сил.

Но уже в 80-х годах появляются научные работы, в которых утверждается, что поощрение, стимулирование также обеспечивают исполнение правовых предписаний. Было сформулировано понятие так называемых поощрительных норм. Эти представления вошли в научный багаж современной теории права, так как действительно отражают многообразие методов социального регулирования, не допускают предыдущей вульгаризации и гиперболизацию принуждения, в том числе и в понимании права как одной из социальных регулятивных систем.

В социальном регулировании важное место занимают контрольные структуры и способы контроля за результатами воздействия на общественные отношения, то, что обозначается как «обратная связь».

Контролером могут выступать высшие государственные органы законодательной или исполнительной власти, общественные организации, специализированные контрольные организации (например, КРУ – контрольно-ревизионное управление, действовавшее в финансовой сфере социалистической экономики, аудиторские организации – в рыночной экономике).

Это могут быть и средства массовой информации, отслеживающие вообще эффективность социального регулирования в обществе, его последствия, состояние общества – стабильность, равновесность или, наоборот, неустойчивость, сложность жизни (при рыночной экономике) или относительную простоту (при распределительной, социалистической системе).

Контролирующие структуры также используют разные способы контроля – от простого, иногда равнодушного наблюдения до анализа состояния общества и активных социальных действий по сохранению либо, наоборот, решительному изменению этих состояний (от эволюционных до революционных способов).

Наконец, социальное регулирование предстает перед нами и в многообразии форм выражения – от правовых (отдельные законы, кодексы) до моральных (кодексы чести, этика предпринимательства, иные профессиональные этики), от эстетических (мода, стиль) до организационно-технических (правила безопасности, стандарты), от централизованных (директивы, программы) до синергетических (атракторы, бифуркации).

По поводу аттракторов надо сделать несколько замечаний. Так в синергетике обозначаются факторы, которые притягивают, формируют вокруг себя более или менее однородные состояния, группы явлений, причем происходит это на самоорганизационной основе, самопроизвольно. Процессы эти возникают во всех средах – социальной, физической, биологической. Их только начали изучать, но уже ясно, что само их наличие во всех средах свидетельствует о возможности новых подходов к некоторым состояниям бытия, в том числе социальной, жизни.

Так, понятие аттрактора (притягателя) позволяет осмыслить явления, с которыми приходится встречаться в общественной и даже личной жизни, но которые не всегда поддаются разумному объяснению. Например, самопроизвольное, самодеятельное появление в быту однотипных социальных групп, объединенных вокруг того или иного лидера. Причем структура этой группы, вплоть до характеров, даже внешних характеристик ее членов, может совпадать со структурой другой группы, возникающей совсем в ином месте, в иное время. Цели, объединившие членов группы, ее занятия, интересы, даже способы времяпрепровождения, также являются весьма схожими, а подчас одними и теми же, что у другой группы.

Концепция аттракторов и их роли в структурировании тех или иных сред может помочь лучше разобраться и с процессами формирования социальных групп – от элит, хунт до, например, так называемой организованной преступности.

Словом, социальное регулирование не замыкается на каком-нибудь одном регуляторе, методе воздействия. Напротив, оно бесконечно богато именно многообразием регулятивных систем, отражает (опосредует) всю многогранность, сложность человеческого бытия.

И в этой связи становится логичным более подробно рассмотреть всю систему социальных регуляторов, в том числе и место права в этой системе.

Прежде всего, выделим и рассмотрим те регуляторы, которые можно обозначить как нормативные, и те, которые имеют ненормативный характер, но тем не менее также осуществляют социальное регулирование.

К нормативным относятся те регуляторы, которые устанавливают конкретные, четкие рамки для поведения участников общественных отношений, содержат одинаковый масштаб (меру) поведения, т.е. норму. Они характеризуются неперсонифицированпостью адресатов («относятся к тем, кого это касается»), обязательностью исполнения и повторяемостью действия, наличием санкций за нарушение правил поведения. Их регулирующее воздействие направлено на то, чтобы добиться необходимого (установленного) состояния общественных отношений, в том числе, если это надо, с помощью механизма социального принуждения.

Иными словами, не допуская гиперболизации принуждения как метода социального регулирования, теория права вовсе не отбрасывает этот метод, признает его как действенный механизм в нормативном регулировании. Более того, в некоторых ситуациях (преступная деятельность, попытки разрушить конституционный строй, целостность государства, осуществлять террор, мятеж, и т.п.) только принуждение и может выступить действенной силой.

«Принуждение, – отмечал выдающийся ученый юрист С.Н. Братусь, -как необходимый компонент социальной нормы может быть различным -государственным (при нарушении юридической нормы), моральным (общественное осуждение при нарушении моральных норм), общественно-бытовым (при нарушении норм приличия, правил общежития и т.д.). Общественные отношения разрушаются, когда обязанности, установленные в правовой, моральной или иной, подпадающей под социальное регулирование сфере, нарушаются и за этим нарушением не следует реагирование в виде юридической, моральной или иной социальной ответственности»^*.

* Братусь С.Н. Юридическая ответственность и сознание долга // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1983. С. 45.

К нормативным регуляторам относятся прежде всего правовой и моральный, а также юридико-технический и нормативно-технический, групповой (корпоративный) регуляторы и регулятор, который определяют как деловой обычай (деловое обыкновение). Разновидностью правового регулятора являются правовой обычай («обычное право»), прецедент, доктрина (в некоторых обществах). К нормативным регуляторам относятся и религия в некоторых своих частях – например каноническое право, которое в известные периоды общественного развития приобретало общерегулятивное, а не только внутрицерковное значение.

В совокупности нормативные регуляторы и образуют социальную нормативно-регулятивную систему, которая и в целом, и в обособленности тех или иных регуляторов, их взаимодействии друг с другом, оказывает воздействие на участников общественных отношений.

Нормативная система хотя и важнейшая, однако не единственная регулятивная система, действующая в обществе. Ее содержание, способы функционирования и другие характеристики можно видеть как при обособленном анализе, так, главным образом, и при сопоставлении с другой регулятивной системой, которую можно обозначить как ненормативную.

К этой ненормативной регулятивной системе следует относить ценностный, директивный и информационный регуляторы, а также такой своеобразный регулятор, как социальный институт предсказаний.

Ценностный регулятор определяет поведение членов общества, участников общественных отношений с помощью исторически сложившейся системы социальных ценностей, социально-психологических установок, стереотипов, штампов. Он имеет весьма глубинную и сложную структуру и проявляется прежде всего в культуре всего общества или в культуре различных этнических (национальных) общностей, придавая ей регулятивное содержание. Кроме этнокультурных общностей, ценностный регулятор формируется и проявляет свое воздействие и среди отдельных социальных, профессиональных, половозрастных и иных групп.

Следует подчеркнуть, что выделяя ценностный регулятор в качестве самостоятельного, отдельно действующего регулятора, я вовсе не имею в виду отрицать или умалять социальную ценность иных регуляторов, в том числе правового регулятора. Речь идет о другом о наличии мощного регулятора, оказывающего глубокое воздействие на участников общественных отношений определенной системой ценностей, сложившихся исторически на синергетической основе. Принцип талиона, «кровная месть», принципы взаимопомощи, уважения к человеческой личности, достоинство человека, индивидуализм в либеральных обществах, коллективизм в обществах распределительных, социалистических, частная собственность, национальная гордость, аскетизм или, наоборот, гедонизм, многое другое – все это ценности, образующие самый глубокий, наиболее устойчиво-равновесный, стабильный регулятивный пласт.

Для директивного регулятора характерным является способ воздействия на социальные процессы, при котором от органа власти или общественной организации (или совместно – что было особенно характерным в практике «партийного» тоталитарного государства социалистического типа) исходит общая директива, направленная на решение важной социально-экономической задачи, достижение крупной цели, но средства решения задачи или достижения цели, указанные в директиве, не имеют непосредственного нормативного значения или не содержат указания на конкретное поведение адресатов директивы.

Сюда же можно отнести и политические программы, платформы, обращения, заявления, приобретающие социально-регулятивное значение, создающие для участников общественных отношений основание и обоснование своего поведения.

Информационным регулятором оказывается такой способ воздействия на социальные процессы, при котором публично распространяющиеся сведения о конкретных случаях социального поведения выступают либо образцами для подражания, либо для осуждения, т.е. с помощью средств массовой информации тем или иным поступкам придается либо положительное, либо отрицательное значение.

Развитие информационной инфраструктуры, прежде всего телевидения, придает в некоторых ситуациях информационному регулятору качество своеобразной информационной санкции. Речь идет о складывающейся практике рассмотрения информационных споров, о которых упоминалось выше, при которой решение соответствующих комиссий, палат, комитетов по существу спора подлежат обязательному опубликованию. Сам факт оглашения (публичное осуждение, неодобрение) приобретает действенное регулятивное качество. Характерно, что «информационной санкцией» наделяются решения всех организаций, рассматривающих споры, связанные со свободой массовой информации или злоупотреблениями той свободой – в Великобритании, Финляндии, Дании, России и других странах (например, в России – деятельность Судебной палаты по информационным спорам при Президенте Российской Федерации).

Весьма своеобразной была и остается роль такого регулятора, который мы обозначаем как социальный институт предсказаний. На истории его возникновения, связи с правом и моралью, действенности остановимся подробно ниже.

Вся совокупность нормативных и ненормативных регуляторов в социальном регулировании представлена на нижеприведенной схеме.

Стоит обратить внимание на открытость системы социальных регуляторов: в «иные» могут входить и такие нормативные регуляторы, как эстетический («красота спасет мир»!), религиозный и другие.

Особо стоит остановиться на религиозном регуляторе. В каких-то своих аспектах, как уже упоминалось, он имеет важнейшее нормативное значение, но в каких-то – ценностное, ненормативное. Возможно такой вид регуляторов вообще стоит относить к классу смешанных, а также учитывать, что в некоторые исторические периоды, в некоторых обществах этот регулятор то приобретал качество нормативного, поддержанного и даже обеспеченного государственной мощью, в других (воинственно-атеистических) вообще терял все свое официальное регулятивное значение.

Следует также отметить, что сложившаяся в обществе система регуляторов не всегда действует слаженно, во взаимодействии друг с другом. Напротив, весьма часто складываются ситуации, когда возникают противоречия между регуляторами – состояние общества становится неравновесным и еще неизвестно, какой из регуляторов окажется наиболее мощным, действенным.

Так, необязательно, что при противоречивом действии социальных регуляторов будет действовать нормативный регулятор, например правовой, обеспеченный государственным принуждением. Иные регуляторы также имеют механизмы обеспечения, которые могут находиться в коллизии с механизмом правового принуждения и быть действенней его. Например, у ценностного регулятора это главным образом важная сила имитации, подражания массовому поведению («поступай, как поступают все свои»). А имитационный механизм – «социальное заражение» – один из древнейших биосоциальных механизмов, действующих в человеческом обществе.

Кроме того, норма права зачастую является всего лишь идеалом, который еще нужно претворить в жизнь, в то время как, например, ценностный регулятор, благодаря большой устойчивости, уже действует на протяжении длительного времени.

У директивного и информационного регуляторов также имеются сильные обеспечивающие механизмы. Это в одних ситуациях различные материальные и моральные («престижные») блага, в других – соответствующие неблагоприятные социальные последствия.

Соотношение правового регулирования и реальных стереотипов поведения – это одна из основных проблем действенности права. Если при конструировании правовой нормы, моделирующей то или иное поведение, не будет учитываться сложившийся стереотип поведения, она может потерять всякое значение, всю свою реальность. Но иногда право и становится необходимым, чтобы преодолеть сложившийся социально-негативный стереотип поведения.

Рассмотрим теперь характеристики некоторых регуляторов более подробно.

Правовое регулирование – один из видов социального регулирования, и все те закономерности, которые действуют в сфере социального регулирования, относятся и к правовому регулированию. Но механизм правовою регулирования имеет большие особенности, которые позволяют его выделить в самостоятельный вид. Его воздействие на общественные отношения превращает их в правоотношения, которые и становятся основным каналом воздействие права на поведение адресатов. Эти адресаты –участники общественных отношений – наделяются взаимными правами, обязанностями, ответственностью, иначе, запретами, дозволениями, разрешениями. И действие всею механизма правовою регулирования обеспечивается возможностью государственного принуждения.

Правоотношения традиционно занимают центральное место в теории права и я рассмотрю их подробно в специальной главе. Здесь же отмечу следующее.

В отечественной теории государства и права правовому регулятору, как правило, придавалось значение «социально-классового нормативного регулятора». Право определялось как система установленных или признанных государством обязательных правил поведения (норм), обусловленных социально-экономическим строем и обеспеченных возможностью принуждения, но прежде всего выражающих волю господствующего класса.

В некоторых работах уточнялось, что право – это не просто регулятор общественных отношений и даже не просто классовый или социально-классовый регулятор, а государственный регулятор общественных отношений. Обосновывалось это положение тем, что право, будучи нормативным выражением государственной воли, всегда регулирует общественные отношения в интересах класса, осуществляющего политическую власть в целях утверждения, охраны и развития соответствующего экономического строя. Кроме того, государство использует право для регулирования общественных отношений, их упорядочения, направления в желательное господствующему классу русло.

Как ныне относится к этим взглядам современная теория права? Прежде всего, удерживаются в современных воззрениях представления о регулятивном назначении права, но резко критикуется, не принимается сведение права к исключительно классовому «творчеству», к общей оценке права как выразителя только классовых интересов и т.п. При этом следует также учитывать и отход в конце XX века обществоведения от вульгаризации, абстрактных подходов к классовым структурам, тем определениям классов, которые широко использовались на предыдущем этапе.

Определение права как нормативного регулятора вытекает из действительно существующей в жизни группы социальных причинно-следственных связей, содержанием которых и является как раз зависимость социального поведения людей от наличия и действия определенных правил, предписаний, установлений, норм. В этой зависимости действует и механизм обратной связи, когда на изменение, развитие, уточнение этих правил, если они оказываются недостаточными, неэффективными, непригодными, влияет фактическое поведение адресатов, то, что получается реально в состоянии общества, его отдельных сфер.

Здесь решающую роль играет социальная практика. Нормативное понимание права отражает не только зависимость социального поведения в конечном счете от некоторых социальных реальностей (правил поведения), но и обратную зависимость этих реальностей от социального поведения, т.е. отражает взаимозависимость, взаимообусловленность причинно-следственных связей, при которых следствие корректирует причину, ее формы, ее действие. Таким образом, здесь действительно налицо всегда имеется та самая обратная связь, которая характерна именно для регулятора в любой системе – социальной, биологической, технической и иной. Эта связь и право позволяет определять именно как нормативный регулятор. Механизмом правового регулирования как одного из видов социальною регулирования становится при этом совокупность способов воздействия права на участников общественных отно-шений: дозволения, запреты, позитивное обязывание. Эти способы правового регулирования и формируют в конечном счете правовое состояние общества, поведение ею членов, их коллективных образований. Однако сводить нормативно-правовое регулирование исключительно к классовым интересам, к воле господствующею класса было бы принципиально неверным.

Понятие права как нормативного регулятора, которое охватывает указанную выше зависимость, является одной из самых узловых категорий юридической науки. Это, пользуясь терминологией Т. Куна, парадигма юридического научного мышления, т.е. господствующая основная концепция (но не в смысле наиболее распространимся а в смысле наиболее полно, глубоко и практически значимо раскрывающей суть явления). И как каждая парадигма, юридическая парадигма – понятие нормативно-правового регулятора – представляет собой определенный итог длительного изучения соответствующей группы причинно-следственных связей.

Таким образом, понятие нормативно-правового регулятора, с одной стороны, оказывается итогом исторически длительного изучения соответствующей группы социальных реальностей, а с другой – служит мощным импульсом научной и практической деятельности. Нормативно-регулятивное понимание права несет с собой весьма полезную теоретико-прикладную программу действия права.

Парадигма в сущности и ценна этим своим методологическим значением. И точно так же, как в истории происходила смена естественнонаучных парадигм, происходила и смена юридических парадигм. В истории право в той или иной последовательности в разных обществах связывалось с равенством, справедливостью, силой, божественной, государственной волей, естественными условиями жизнедеятельности человека, законодательством, классовой волей.

Не все ученые-юристы соглашаются с нормативной природой права. В так называемом «широком понимании» права, которое они отстаивают, разводятся право и закон. Оспаривается фундаментальное положение нормативистской концепции права: закон, законодательство – это всего лишь формы выражения права (отдельных правил поведения или их совокупностей). За законом, т.е. правилом поведения, установленным или санкционированным государством, нормативно-регулятивная природа признается. Но вот под правом понимается некое социально-ценностное явление. Одни ученые ставят знак равенства между правом и справедливостью. Тем самым сводят право по существу к морали. Другие под правом понимают меру свободы, формального равенства и т.п. сущности.

Вместе с тем нормативное содержание права возникает исторически объективно, оно несет с собой большую гуманистическую нагрузку, отражая закономерности формирования целой системы нормативного регулирования. Разумеется, право при этом сохраняет и специфику, присущую только ему. Подчеркну также, что исторически нормативное содержание права формировалось и развивалось таким образом, что все теснее увязывались в единую норму различные структурные элементы: гипотеза (условие действия правила поведения), диспозиция (собственно правило поведения), санкция (мера ответственности за нарушение правила поведения).

В этом единстве заключается большой нравственный и гуманистический потенциал нормативно-правового регулятора, т.к., например, противоположное требование исполнять те или иные правила поведения безотносительно к объективным условиям, без учета наличия или отсутствия возможностей для этого, игнорирования логической структуры «если-то-иначе», которая характерна для адресата нормы, превращает этого адресата в слепого, бездушного исполнителя, объект для применения всевозможных, в том числе произвольных, несоразмерных мер принуждения. Это обстоятельство недостаточно учитывают те, кто выводит в своих концепциях гипотезу и санкцию за рамки нормы права, кто «размывает» нормативное содержание права «широким» пониманием права и т.п.

Новые подходы к правовому регулированию раскрывают и его информационную природу.

Так, с формальным компонентом права связана в наибольшей степени его информационная природа: объективирование в той или иной форме единого масштаба (в законах, постановлениях и других нормативных актах) нужно для того, чтобы информация о возможном и должном поведении, о последствиях нарушения этого масштаба поступала к адресатам права.

Информационная природа прежде всего заключается в том, что правовая норма – это «неперсонифицированный сигнал», сигнал типа «тем, к кому это относится», и, следовательно, очень важным является анализ перевода правовой информации в действия тех, к кому эта информация относится. А здесь уже важен анализ общеинформационных законов применительно к праву, таких, которые определяют, как информация сначала принимается, затем понимается, потом оценивается и, наконец, используется. Информационная природа права, естественно, и требует применения для ее изучения специфических методов, разрабатываемых в рамках такой новой науки, как информатика (информология). На этой методологической базе, возможно, окажется целесообразным разработать дополнительно к волевой теории права, т.е. к той, которая делает акцент на содержательных характеристиках права, и информационную теорию права. Эта теория должна описывать информационную природу права^*.

*См. об этом подробно: Венгеров А.Б. Право и информация в условиях автоматизации управления. М., 1978. С. 50-52.

В следующих главах, где подробно будут рассмотрены содержание и форма права, т.е. понимание и определение права, эти вопросы также будут рассмотрены более подробно.

Кроме информационного подхода, в настоящее время формируется в отечественной теории права еще один – культурологический или аксиологический подход. Разумеется не приходится отрицать, что те или иные нормативные акты (законы, постановления) защищают имущественные и иные интересы определенных социальных групп, классов. Не случайно в связи с этим даже в дореволюционной юридической литературе, в работах Н.М. Коркунова, Р. Иеринга и других право определялось как распределение и обеспечение социальных интересен. Вместе с тем исторически право не только инструмент классовою господства – оно входит в культуру, в само существование общества. И ценность права, его различных структурных подразделений, складывающихся исторически (обычное право, прецедент-ное право, торговое право, городское право, муниципальное и иное право), заключается в общесоциальном значении. Право является одним из важнейших институтов, обеспечивающих само существование и воспроизводство человечества.

Переходя к анализу других социальных регуляторов, составляющих нормативную систему, подчеркнем, что они нас интересуют не столько сами по себе (это, как отмечалось, предмет самостоятельных областей общественного знания), сколько в плане их взаимодействия с правовым регулятором в рамках нормативной системы. Поэтому здесь мы дадим лишь самые общие их определения и рассмотрим лишь некоторые их характеристики.

Начнем с морали. Как известно, под моралью понимается один из способов регулирования поведения человека в обществе с помощью норм, которые получают обоснование в виде идеалов добра и зла, долга, справедливости и т.п. В отличие от правового регулятора нормы морали имеют менее формализованный характер. Это касается и самого правила поведения, и тем более санкций. Они обеспечиваются, как известно, не государственным принуждением, а общественным мнением, оценками со стороны окружающих и т.д.

Отличие между правовым и моральным регуляторами заключается не только в различных формальных характеристиках, например, в большей формальной определенности права по сравнению с моралью. Различается также и само содержание норм, их логическая структура. Для правовых норм характерны запреты и разрешения («можно» – «нельзя»), а также позитивные обязывания («вправе» – «должен»). Нормы морали свое регулятивное воздействие оказывают оценочными измерителями типа «добро» – «зло», «справедливо» – «несправедливо», «долг», «стыд», «совесть» и т.п.^*

*Анализ отличия правовых норм от моральных восходит еще к Аристотелю. Одно из наиболее примечательных, хотя и дискуссионных, определений принадлежит, например, основоположнику психологической теории права – Л.И. Петражицкому. Согласно этому определению, моральные переживания – это чувство обязанности, и только чувство; правовое переживание – это то, которое дополнительно сопровождается приписыванием кому-то правомочия. Этим же вопросом занимаются и многие современные правоведы и психологи.

Право и мораль теснейшим образом связаны между собой, дополняют друг друга, хотя и между ними могут быть существенные рассогласования. Но в целом нравственные нормы подкрепляют правовые (возникает так называемое моральное право), и наоборот, нарушение правовых норм влечет за собой, как правило, и моральное осуждение нарушителя.

Во многих правовых актах закрепляется действие морального регулятора, процедура его реализации.

Важную роль играет и моральная ответственность. Осуждение нарушителя силой общественного мнения (порицание, выговор и т.п.) – это весьма действенное регулятивное средство, получившее широкое распространение.

Нормы морали регламентируют широкий круг отношений, но вряд ли смогут заменить право в сфере общественного производства, где требуются четкая регламентация, однозначные решения, исключающие различные толкования и т.д.

Однако моральный фактор играет и будет играть большую роль и в повышении эффективности производства. И системой норм, и положениями, формулируемыми в нравственно-этической области научного знания, и через нравственное сознание, социально-психологические механизмы он помогает четко оценить то или иное поведение участников общественных отношений, вырабатывая, так сказать, дополнительные критерии, позволяющие судить о том, что хорошо, а что плохо в деятельности работников, трудовых коллективов, администрации.

Моральный регулятор в сфере общественного производства, быта проявляется в самых разных формах. Знает он светские и религиозные нормы.

Нормы морали имеют не только общеколлективное значение. Они могут содержать и специфические требования к тем или иным профессиональным группам. В этой связи еще раз уместно привлечь внимание к таким регулятивным специфическим механизмам, как, например, научная этика или этика хозяйственника, предпринимателя, включающая в себя деловитость, предприимчивость и другие нравственные качества, помогающие выполнять важные социальные функции организаторов общественного производства.

Таким образом, моральный регулятор во всем своем многообразии, сложностях, противоречиях, взаимодействиях занимает в нормативной системе общества одно из важнейших и определяющих мест, и его изучение дает понимание реальных процессов воздействия нормативной системы на общественные отношения.

Весьма действенным в обществе является и групповой регулятор (нормы различных организаций и объединений). Нормы этого регулятора отличаются от иных тем, что их адресатами выступают члены соответствующих организаций или же корпораций. По существу, данные нормы создаются членами этих организаций и ими же поддерживаются: например, нормы профсоюзных организаций, уставные нормы партии и т.д. Действие группового регулятора также обеспечивается соответствующими санкциями, содержание которых варьируется от оценок общественного мнения до различных мер принудительного, в том числе материального характера.

Весьма важными и своеобразными в рамках нормативной системы являются юридико-технический и нормативно-технический регуляторы. И в этой связи следует указать на коренное отличие социальных норм от технических. Социальные нормы регулируют отношения людей и их коллективных образований между собой, технические нормы определяют отношение человека к технике (например, это могут быть инструкции о том, как задействовать ту или иную «технику», как пользоваться этой «техникой»).

Юридико-технический регулятор характеризуется наличием нормативных актов, в которых в разных сочетаниях находятся правовые и технические нормы, либо содержатся так называемые юридико-технические нормы. Это многочисленные инструкции, указания, методические материалы, ГОСТы и другие регулятивные документы.

Как и правовой регулятор, юридико-технический определяет отношения участников общественного производства, устанавливая их взаимные права и обязанности, т.е. регулирует отношения между людьми. Однако в отличие от собственно правового, он включает технические нормы (в совокупности и в сочетании с правовыми) и обеспечивает их соблюдение с помощью правового механизма. В свою очередь, в отличие от юридико-технического, нормативно-технический регулятор устанавливает различные технические и технологические нормы, определяет непосредственное отношение работников к технике, предмету труда, его параметрам и т.д. Иными словами, по своему содержанию, в отличие от других регуляторов, характеризуемых отношениями типа «субъект-субъект», нормативно-технический регулятор можно охарактеризовать отношениями типа «субъект-объект».

В литературе отмечается, что усиление роли юридико-технического регулятора на современном этапе связано с проблемами научно-технической революции, когда часто возникает необходимость решать одновременно социальные и технические вопросы в комплексе, что лучше всего и делать в одном нормативном акте (решении). По-видимому, роль юридико-технического регулятора будет возрастать еще и в связи с тем, что на современном этапе общество нуждается в тесной связи между экономическими, техническими и социальными решениями.

Деловой обычай, деловое обыкновение – это та складывающаяся и повторяющаяся хозяйственная, управленческая, бытовая и иная практика, которая в силу привычки, повторяемости приобретает постепенно регулятивное значение. Деловой обычай, придающий регулятивное значение повторяющимся фактическим отношениям, играет значительную роль не только в хозяйственных процессах, протекающих внутри страны, но также и в межгосударственных отношениях, например, во внешней торговле.

Деловой обычай следует отличать от правового обычая (обычного права), хотя грань эта иногда весьма условна. Например, когда деловой обычай приобретает правовую защиту (на него ссылаются в суде, на нем суд основывает свое решение и т.д.), он становится правовым обычаем. Но я хочу подчеркнуть, что и в своем «внеправовом» бытии деловой обычай и сейчас в нормативной системе общества занимает весьма существенное место и вовсе не отмирает, как полагают некоторые ученые-юристы.

Деловые обычаи тоже подвержены воздействию других регуляторов, формируются под их влиянием.

При противоречивом действии некоторых регуляторов в разных областях общественного производства, при образующемся в других областях «регулятивном вакууме» возникают деловые обычаи, соблюдение которых обеспечивается силой общественного мнения, пониманием эффективности их последствий и т.п.

В данном случае участники общественного производства не могут обратиться за правовой, в том числе судебной, защитой, чтобы обеспечить выполнение сложившегося привычного, удобного и разумного правила поведения, обычной нормы, так как это не правовые обычаи. Но обычай имеет иные механизмы обеспечения. Кроме того, деловые обыкновения могут возникать и соблюдаться в широких рамках исполнения некоторых других правил поведения, когда само их исполнение нормативно предполагает большой выбор различных вариантов поведения у субъектов общественных отношений.

Несколько замечаний о таком регуляторе, как социальный институт предсказаний.

Этот регулятор – предсказания и пророчества – формировался одновременно со становлением человеческой цивилизации, обеспечивая благополучие тех или иных кланов, общин, групп в первобытном обществе, а затем в раннеклассовых обществах приобрел исключительно важное значение^*.

* См.: ВенгеровА.Б. Предсказания и пророчества: за и против. М., 1991. Гл. V.

Уже в раннеклассовых письменных обществах все заслуживающее внимания записывалось, постепенно записи группировались в сборники. Делались записи о странном поведении животных, необычных небесных явлениях и т.д.

В Месопотамии в древности каждая запись в этих сборниках состояла из протасиса, где излагалось происшествие (точно так же, как в любом разделе юридического кодекса), и аподосиса, где содержалось предсказание. Иными словами, предсказания также стали строиться по логической схеме «если – то». Точно так же, как строится логически структура правовой и моральной нормы. Там ведь тоже так «если-то-иначе». «Если» – это условие действия регулятора. «То» – предписание, что надо делать, иными словами предусмотренное, установленное поведение. «Иначе» – неблагоприятные последствия, которые могут наступить при отклонении от этого поведения.

И то же самое в предсказаниях. В сборниках отражались периоды процветания, благополучия и периоды голода, бедствий; периоды семейного благополучия и успехов в делах и периоды болезней, несчастий и смертей отдельных людей.

Существовала тесная связь сборников предсказаний с собственно юридическими сборниками. В сборниках предсказаний подчеркивалось преимущество мира и процветания и содержались сложно сформулированные благословения и проклятия, похожие на те, которые встречаются в некоторых месопотамских царских надписях и правовых документах. Чем древнее тексты знамений, тем они более детальные и конкретные, тем органичнее выполняют непосредственно регулятивную роль.

То же характеризует и первые законы, например, постановление Хаммурапи (II тыс. до н.э.). Во времена Хаммурапи, если кто-нибудь взял на три года пустующее поле для обработки, но по лености не возделал поле, то на четвертый год он должен был вскопать, взрыхлить мотыгой или вспахать поле и вернуть его хозяину поля, а также отмерить ему 10 кур* хлеба за каждые 10 гам. Весьма конкретный стимулирующий механизм!

*Кура – мера веса; гама – мера измерения площади в Древней Месопотамии.

А вот еще один пример. В сборнике законов Хаммурапи устанавливаются четкие конкретные нормы своеобразного гарантийного ремонта: «если судостроитель построил кому-нибудь судно и сделал свою работу непрочно, так что судно стало течь и испортилось в том же году, то судостроитель сломает это судно, сделает прочное за свой счет и отдаст прочное судно судохозяину». Интересно, приходилось ли шумерскому судохозяину так же маяться с гарантийным ремонтом, как, скажем, в нашей стране покупателю иного цветного телевизора или автомобиля?

Но как бы то ни было, не только логическая структура, но и первоначальная конкретика предсказаний и права оказалась также весьма схожей. И это еще одно свидетельство их первоначального переплетения. Так и видишь, как оракула, жреца конкретно спрашивают о чем-то и он весьма конкретно отвечает, что может быть, что надо делать. И при повторяемости, типизации ситуации его ответы становятся нормой поведения, переплавляются в закон, систематизируются в кодекс.

Такая нерасчлененность первичных регулятивных систем вообще является характерной. В обществах присваивающей экономики мы сталкиваемся с нерасчлененностью мифологического и традиционно-бытового регулятора, зачаточного права и морали.

Это явление этнограф и историк первобытности А. Першиц, как уже указывалось выше, определил как мононормативное регулирование. Первоначально, отмечает он, существовали мононормы (единые нормы), которые на следующих этапах общинного развития (и обществах производящей экономики, добавил бы я) преобразуются в нормы права, морали, эстетики. И в предсказательные нормы! Разумеется, в основе этого лежат глубокие социально-экономические, духовные потребности общества, конкретных цивилизаций, культур.

Царские посвятительные надписи, сделанные несколько тысяч лет назад в связи со знамениями, видениями, гаданиями это и первые юридические правила, чаконы. В них отражались намерения, пожелания царя и даже социальная критика. С посвящений божествам начинаются отдаленные от нас 4 тысячами лет первые законы Энтанему, Ур-Намму, Хаммураии и других царей (Древняя Месопотамия). В этих первых законах в прологах указывалась связь с божествами (по указанию какого божества – покровителя конкретного царя составлены законы), обосновывались, таким образом, их высшая юридическая сила и угодность божеству.

Возникновение писаного права в Древней Месопотамии, считает крупный специалист-историк В. Якобсон, должно быть объяснено его генетической связью с более древним жанром – посвятительными царскими надписями.

Предсказательно-правовой регулятор используется в древности весьма эффективно для управления. Например, в позднеассирийском периоде в царских архивах Ниневии найдена значительная группа текстов, содержащих адресованные богам вопросы по государственным делам. Ответ на каждый вопрос состоит просто из списка особенностей внутренностей животных, осмотренных предсказателем. Именно таким, весьма понятным для запрашиваемого образом он и дает по каждому пункту соответствующее предсказание, почерпнутое из сборников. Набор ответов и являет в сумме положительный или отрицательный прогноз.

Жрецы докладывали об этих прогнозах царю и в доказательство давали слепки печени (если гадание шло по ней – так называемая гепатоспиция), писали подробные отчеты. Потом, поскольку «бумаготворчество» и бюрократизм мучили управленцев (жрецов) и в древности, процедуру упростили – отчет стал состоять из вопросов о назначении чиновников, верности военачальников, действий неприятеля и ответов богов (как правило, утвердительное перечисление знамений). А, так сказать, доказательственный ряд – слепки печени, их подробное описание оказались опущенными.

Существовали и другие формы правового использования предсказаний. Так, ассирийские пророчицы богини Иштар из Арабела объявляли волю божества как эдикт (предписание) от третьего лица либо предсказывали от первого лица, отождествляя себя с говорившим через них божеством.

Греки в древности с помощью оракула решали и вопросы наказания тех или иных провинившихся лиц.

Предсказания, право и мораль имели, таким образом, общую логическую структуру – «если-то-иначе». Но постепенно у правовой нормы были выделены структуры ее реализации – гипотеза, диспозиция, санкция, у предсказательной – протасис, аподосис. Нахождение логико-структурных элементов различных правовых норм – большое завоевание научной мысли. Разумеется, исторически не сразу, но в конечном счете условие, поведение, его обеспечение слились воедино, в норму.

Ибо сколь часто в истории случалось, да и сейчас случается, когда требуют «то» при отсутствии «если» под угрозой «иначе». Условий выполнить не имеется, но требование остается. И наказание тоже.

Конечно, у права по содержанию все эти элементы логической структуры «если», «то», «иначе» другие, чем у морали, другие, чем у предсказаний. И сила воздействия, и определенность у права иная, чем у других регуляторов, да и обеспечивается право по-другому: возможностью государственного принуждения, а мораль – главным образом общественным мнением или внутренними оценками – совестью, чувством долга и т.п. Иные обеспечивающие механизмы у предсказаний – все больше вера, импульсы бессознательного. Но логически структура все же одна и та же, универсальная структура социального регулятора: «если-то-иначе».

Кроме того, существует второй пласт логической структуры социального регулятора. У всех социальных регуляторов лежит в основе набор из двух-четырех своеобразных «кирпичиков», «модулей», различные комбинации которых и дают собственно тот регулятивный эффект, ради которого они и используются в человеческом бытии. У права это модули – обязательно, разрешено, запрещено, безразлично или, если проще: должно, можно, нельзя. Этот пласт логической структуры мы обнаруживаем и любой правовой норме: она либо какое-то поведение объявляет обязательным, либо что-то запрещает, либо что-то разрешает, либо что-то для нее безразлично.

То же и мораль – добро, зло, справедливо, стыдно, совестно или, если проще, модули: «хорошо-плохо», «полезно-вредно».

Предсказание – счастье, несчастье, бедствие, процветание, голод, эпидемии, войны и т.д. или, если проще, модули: «благоприятно-неблагоприятно».

В воздействии этих модулей и их комбинаций на человека, на его психику и через нее на поведение и заключено, в сущности, регулятивное значение.

Модули позволенного (разрешенного), запрещенного, обязательного могут характеризовать и целые правовые области, например, создание хозяйственных организаций, фирм, предприятий.

В системе «разрешено все, что не запрещено», создание таких организаций становится делом инициативы предпринимателя с последующим уведомлением регистрирующих органов. Комбинация «разрешено все, что не запрещено» может распространяться и на жилищные отношения, обеспечивать права человека на выбор места жительства, на переезды, являться преградой для «разрешительного» характера прописки, превращая ее просто в регистрационное действие. В системе «запрещено все, что не разрешено» ситуация становится обратной: инициатива должна быть одобренной (и часто, как шутили, становилась «наказуемой») соответствующим разрешающим органом. Первая ситуация – рыночная, вторая – плановая, распределительная.

Словом, и исторически, и логически существует много общего между такими социальными регуляторами, как предсказания и право – их переплетение, затем обособленное развитие. Социальный институт предсказаний был и в известной степени остается также социальным регулятором.

Если подвести некоторые итоги и в целом охарактеризовать нормативную систему, действующую к обществе, то следует отметить, что регуляторы – социальные нормы, входящие в нее, имеют общее содержание. Это их нормативность, их воздействие на общественные отношения единым масштабом, мерой, правилами поведения. Именно эта их общность и объединяет все нормативные регуляторы и систему, позволяет (и объективно требует) осуществлять их комплексное изучение и усовершенствование.

Вместе с тем каждый вид социального нормативного регулятора обладает большой спецификой. Эти регуляторы различны по своей структуре, формам действия, способам обеспечения, сферам применения, приоритетности. Эти регуляторы не только взаимодействуют между собой, но и подвергаются определенному воздействию со стороны социальных ненормативных регуляторов, что также порождает большую специфику в их воздействии на общественное бытие.

Нормативная система в обществе – это действительно целостная система, так как, кроме определенных элементов, составляющих ее, она еще имеет четкие связи между своими элементами, а эти связи, в свою очередь, имеют соответствующие характеристики. Характер этих связей проявляется как раз с наибольшей полнотой в действии нормативной системы.

Глава одиннадцатая. СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ, ПОНЯТИЕ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Сущность права. Общесоциальное и классовое в праве. Право как динамическая система. Содержание права. Право – мера (масштаб) поведения личности. Объективное и субъективное в праве. Понятие права. Право как система правил поведения. Право как мера свободы личности. Определение права. Право и мораль. Право и религия. Право и обычаи. Право и социально-экономический строй. Творческая роль права. Право и социальная структура общества. Право и национальная структура общества. Обзор теорий права.

Итак, основное назначение права заключается в том, чтобы быть мощным социально-нормативным регулятором, определителем возможною и обязательного поведения индивидов и их коллективных образований. Причем обязательность права, в отличие от всех других социальных регуляторов, обеспечивается возможностью государственного принуждения, правовые положения становятся для всех тех, к кому относятся, общеобязательным правилом (нормой) поведения.

Эти основные характеристики права и составляют сущность права, его устойчивое ядро, какими бы ни были эти правила у тех или иных народов, в те или иные времена.

Как известно, под сущностью в философии понимается то, что составляет суть явления, процесса, вещи, совокупность устойчивых, постоянных характеристик, определяющих свойства этих объектов. И поскольку действительно правовой регулятор имел разное содержание, принимал разные формы на протяжении тысячелетий, обеспечивался у разных народов разными социальными механизмами, становится теоретически и практически важным выделить самое основное ядро такого социального института, как право.

Зная сущность права, можно всегда в практической деятельности определять те или иные регулятивные системы как правовые и обеспечивать их соответствующими свойствами и, наоборот, не требовать правовых характеристик от регуляторов, имеющих совершенно иное происхождение, назначение, содержание.

Так, правовое правило (норма) должно быть обеспечено возможностью государственного принуждения, должно иметь своих адресатов и т.п. Напротив, нормы, влияющие на творческую сферу человеческой деятельности, на интимные отношения не должны опираться на возможность государственного принуждения. Неразумно, например, предписывать под угрозой государственного наказания совершить научное открытие такого-то содержания, к такому-то сроку. (Увы, такое планирование имело место в некоторые одиозные периоды жизни социалистического общества сталинского типа, итак называемых «шарашках», где собирали для научной деятельности ученых, находящихся в заключении.) Неразумно вводить запреты на «любовь». (Увы, и это знало законодательство социалистического общества – запрет на браки с иностранцами.) Но всех этих случаях имело место, наряду с другими причинами, и непонимание сущности нрава.

Кроме этой, исключительно важной практической причины знать и понимать основные характеристики права, т.е. его сущность, имеется и глубокая теоретическая причина. Действительно, можно ли вообще под одну крышу права собрать всю экзотику регулятивных систем, характеризуемых правилами поведения, поддерживаемых, обеспеченных возможностью государственного Принуждения? Вроде бы риторический вопрос? Но нет, все обстоит намного сложнее. Действительно, что общего между ветхозаветным требованием «не убий», «не укради» и испытанием божьим судом, клятвами, характерными для судебных процессов в раннем средневековье? Что общего между правилами, регулирующими отношения собственности, купли-продажи и «кровной местью», поединком, результат которого и признавался решением спора, которое утверждал королевский суд, опять же в известные времена и у определенных народов. А изощренное регулирование рынка ценных бумаг, банкротств, интеллектуальной собственности в XX веке и скрупулезное денежное возмещение вреда в 600 г. по уложению Этельберта, когда определенный размер возмещения полагался за сломанный ноготь, руку, ногу, мизинец и т.д. и т.п.? Право ли все это?

Но если удается выделить во всех этих ситуациях некоторые правила, устанавливающие рамки, границы того или иного поведения, если удается увидеть за всеми этими процедурами грозный лик государственности, если смысл этих процедур оказывается связан с общесоциальными или классовыми интересами, то – да, мы имеем дело с правом, во всем его многообразии социально-регулятивной роли.

Проблема сущности права имеет несколько теоретических аспектов. Один из них – гносеологический (познавательный) заключается в философской проблеме познания сущего. Дает ли нам эмпирический подход к явлению, процессу, вещи, в данном случае праву, достаточное знание изучаемого объекта? Или этот подход необходимо должен быть дополнен логическим знанием, формулирующим понятия, категории, объясняющим причины тех или иных явлений?

Со времен Платона ответ сводится к признанию приоритета логического, понятийного знания.

Действительно, достаточно ли, например, знания текста той или иной статьи законодательного акта или необходимо выявить правовую норму, которая выражена в этой статье, понимать ее социальное назначение, социальные и даже исторические причины появления и т.д.? Ответ очевиден – только логический подход позволит практически правильно, справедливо, а в необходимых случаях и гуманно применить эту норму. Например, позволит суду вынести обоснованный, справедливый приговор или обоснованное, справедливое решение.

Второй аспект проблемы сущности права заключается в попытке выделить уже в самой сущности главный, основополагающий, определяющий компонент. Каков он – нормативность, обязательность, принудительность или что-нибудь иное?

Марксистская концепция права выделяла классово-волевой компонент. В знаменитой формуле из «Манифеста Коммунистической партии» авторы, обращаясь к классовым противникам утверждают: «Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений и буржуазных отношений собственности, точно так же, как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»^*.

*Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 443.

Классово-волевое понимание буржуазного права, высказанное в этой формуле, было затем распространено и на понимание вообще сущности права. Классовые интересы, определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса (отчего этот подход и обозначался как материалистический), выражались через волю господствующего класса в виде законов (воля, возведенная в закон!) – вот что объявлялось сущностью права, разграничивало со всеми другими пониманиями сущности права – ненаучными, буржуазными, реакционными, идеалистическими и т.п. по терминологии все той же марксистско-ленинской теории государства и права.

Но у этого подхода к сущности права сразу же возникают большие трудности. Прежде всего, о какой воле в данном случае идет речь? Воля в психологическом смысле – это способность к выбору деятельности и внутренним усилиям, необходимым для ее осуществления. Это – принятие решений, борьба мотивов (акт выбора и его реализация). Это – умение перевести свою деятельность, психологическую установку из состояния «я хочу» в состояние «надо, я должен».

Воля в социологическом смысле – это веление (воление), желание, превращенное в повеление, т.е. перевод состояния из «так надо» в – «я так хочу». В этом смысле воля является компонентом власти, под которой понимается способность оказывать определяющее воздействие на деятельность, поведение людей с помощью каких-либо средств – авторитета, насилия и т.д.

Затруднения у волевой теории права, весьма активно развиваемой еще Гегелем и фактически в своей материалистической интерпретации, оказавшейся в основе приведенного понимания сущности права в «Манифесте Коммунистической партии», действительно проистекают из неоднозначности понятия воля и неопределенности с конкретными механизмами «возведения ее в закон».

Эта теория подверглась справедливой критике уже в дореволюционной юридической литературе, в частности Л. Петражицким. А на практике и 30–50-е годы она легла в основу и чудовищного произвола, и геноцида, и террора, и других негативных явлений, характерных для правовой системы социализма сталинского типа. Сталин и его окружение полагали, что они формируют и выражают волю господствующего класса, превращая ее и свое веление, повеление и закрепляя его в законах об упрощенном уголовном судопроизводстве (34-37-е годы), закрепощении под страхом уголовной ответственности работников на предприятиях, крестьян в колхозах (40-е годы) и т.п.

Характерно, что юридическая наука в этот период, приняв как догму классово-волевой подход к сущности права, занята была конструированием искусственных механизмов выявления воли господствующего класса, в последствии всего народа, преобразованием этой воли в правовые предложения (законопроекты), одобрением того или иного правового наполнения «воли» наконец, ее возведением в закон.

Словом, отечественная юридическая наука на предыдущем этапе, некритически восприняв волевую теорию, не различая волю как способ выбора того или иного решения и волю – как веление, повеление, обосновывала фактически допустимость и произвольных, субъективных правовых актов, попытки выдать эти акты за волю народа, класса, социальной группы. Воистину ничто теоретическое в правовой сфере не бывает безразлично к социальному, к практической политике, к конкретной жизнедеятельности общества!

То же – и с классовым компонентом права, как главным, приоритетным среди характеристик сущности права. Разумеется, в определенные исторические периоды у различных народов право являлось и основой, и формой господства того или иного класса, социальной группы, элиты, хунты, отдельного лица, даже тирана. Отдельные правовые нормативные акты выражали и закрепляли имущественные интересы классов, групп, организационно-хозяйственных образований – трестов, концернов, фирм, акционерных обществ, банков и т.п. Классовые начала были присущи праву, подобная ситуация существует и ныне.

И все же не классовые характеристики отдельных нормативных актов, правовых учреждений определяют сущность права. И происхождение этого социального института, и его качества как регулятивной, первоначально организационно-трудовой системы, его встроенность в само существование человеческой цивилизации, обеспечение стабильности, устойчивости, упорядоченности общества, смягчение агрессивности, нахождение и закрепление компромиссов вместо взаимоуничтожения, определение справедливости, гуманности – вот главные общесоциальные начала права. На этой основе формируется и понимание социальной ценности права.

Но – подчеркну еще раз – за правом остается и возможность принуждения, причем наиболее мощного, государственного, насильственное обеспечение исполнимости правовых правил поведения, требований, предписаний.

И еще один аспект сущности права. Не во все времена и не во всех обществах ученые юристы соглашались с нормативной природой права, другими, указанными выше сущностными характеристиками права.

О классово-волевой природе права речь уже шла. Но, кроме этого подхода, можно выделить и такие, которые разводят право и закон, и понимают право то как справедливость, то как разумное распределение интересов, то как особое психологическое переживание, психологическое отношение, то как саму упорядоченность общественных отношений, то как конкретные судебные решения споров, то как сознательно творимое устройство общественной жизни, то, наконец, как нечто стихийное, развивающееся независимо от воли и общественного сознания регулятивное явление.

Разумно будет рассмотреть и обсудить все эти концепции в заключительном разделе данной темы. Здесь же надо подчеркнуть, что, размышляя о сущности права, необходимо иметь и виду ее динамические свойства, учитывать, что право – это динамическая, развивающаяся система, что ее свойства подвержены изменениям в процессе развития человеческого общества, точно так же как изменяется культура, язык.

Это значит, что право прошло большой путь от социальной критики, общих пожеланий и обещаний мира, благоденствия, которые содержались в самых первых законах царей раннеклассовых обществ, через изощренную конкретику первых кодексов (например, за кражу черной коровы с белым пятном на лбу – то-то), затем уже через переходы к неким логическим обобщениям – «за кражу крупного скота – то-то», затем – «за кражу чужого имущества», затем – к разветвленным и все более интегрирующимся в единое правовое пространство современным правовым системам. И в этом тысячелетнем процессе немало было такого, что иногда позволяло переходить от сущностей одного порядка, к сущностям другого порядка, углублять или, наоборот, вульгаризировать взгляды на право, на его основные характеристики.

Например, блестящее римское право, детально в древности разработанное римскими юристами и служившее основой отношений римлян между собой, с иностранцами и т.д., было вульгаризировано в V-Х веках европейской истории в результате смешения с обычным правом древних германцев

и вновь возродилось во всем своем многоцветий в новое время, в XVIII-XIX веках в Европе.

Или примитивизированное понимание сущности социалистического права как классового инструмента для строительства коммунистического общества и подавления классовых противников, «врагов народа», постепенно было заменено в конце XX века представлениями о сущности права как некой нравственной ценности, как о справедливости, как о естественном явлении в отличие от законов, «даруемых» обществу государством.

Иными словами, динамизм права приводит к его большому социально-регулятивному многообразию и многовариантности, изменению его роли и места в различных обществах и, соответственно, к различным подходам к познанию и определению его сущности. Это надо иметь в виду и, естественно, не догматизировать различные подходы к сущности права. Вместе с тем нельзя допускать и расплывчатость, аморфность в понимании сущностных характеристик права, так как тогда неизбежны различные теоретические и практические беды. Право, как и государство, имеет четко определенное социальное назначение.

Теперь о содержании права. Следует различать конкретно историческое содержание права и логическое содержание права – то самое главное, самое общее, что можно выделить в правовом регуляторе и что содержательно, качественно отличает его других регуляторов.

Конкретно-историческое содержание права действительно является бесконечно разнообразным, обслуживает разные общества в их тысячелетнем развитии. Марксистская теория попыталась выделить в этом многообразии то содержание, которое было ориентировано на обеспечение определенных социально-экономических формаций, она попыталась создать типологию права, различая рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социалистическое право. В основу были положены правовые отношения, формирующиеся вокруг собственности, так называемых производственных отношений, и на этой базе появилось понятие тина права.

Однако эта типология, как и вообще весь формационный подход к государственности по критерию экономического строя, не выдерживает критики с позиций современных теоретических знаний.

Кроме того, применительно к конкретно-историческому содержанию права следует заметить, что это в общем-то предмет истории права, увлекательный и многокрасочный. Он шел и идет в параллель с развитием культуры, государственности и, разумеется, только на его материалах можно определять логическое содержание права – а это уже предмет теории права.

Размышляя о логическом содержании права, можно утверждать, что как бы по смыслу ни разнились правила поведения (нормы), в каких бы областях они ни действовали, речь идет об одном – о применении равного масштаба (меры) к неравным людям.

Содержание права – это действительно равный масштаб (мера) поведения, который устанавливает право. Праву, например, абсолютно безразлично семейное, имущественное положение конкретного работника, когда оно закрепляет за определенной группой одинаковую заработную плату одинаковую пенсию. Формальное равенство перед правом – вот что содержит каждая применяемая норма. А если норма содержит какие-то привилегии или, льготы для той или иной категории работников, то они опять же являются равными для тех, кто обозначен как адресат этой нормы (многодетные матери, инвалиды, женщины и т.п.).

Масштаб, мера поведения, как правило, бывают социально детерминированы, определяются потребностями жизни общества. В средние века, например, необходимость смягчить кровную месть, поединки как способ решения споров, т.е. по существу обеспечить нормальное, стабильное существование, устранить бесконечные кровавые распри, привели постепенно к денежному возмещению ущерба, увечий, и других обид. Эта потребность обусловила в V-Х веках в Европе письменную фиксацию размеров денежного возмещения, что создавало справедливую основу для решения споров. Подобная практика повлекла за собой становление королевских судов с допросом свидетелей, исследованием доказательств, привела к новой роли короля как последней инстанции в решении споров, усилила королевскую власть.

Такое содержание права обеспечивало интересы общества – устанавливался порядок, стабильность. Одновременно право работало на укрепление, развитие государственности.

Но не всегда содержание права бывает социально детерминировано, объективно. Во многих случаях содержание права определяется субъективно, под влиянием сиюминутных интересов, произвола, а иногда это касается и процессов так называемой криминализации права. Те или иные отношения регулируются нормами, устанавливающими имущественную ответственность, например, возмещение убытков, причиняемых кредитору, заимодателю неисправным должником. Здесь действуют такие санкции, как принудительное взыскание имущества лица, которое своевременно не возвращает долг, взыскание процентов и т.п. Но в отдельных обществах, где такие невозвраты получают широкое распространение, могут вводиться и уголовные, карательные меры за невозврат долга. Подобные действия (бездействия) рассматриваются как кража. В некоторых странах Африки, на этапе их становления как раннеклассовых государств, зафиксированы такие переходы к криминализации права, осуществляемые по произвольным решениям короля.

Но могут быть и обратные ситуации, когда происходит декриминализация ответственности. Так, первоначально в США за недобросовестную рекламу, обеспечивающую недобросовестную конкуренцию, обман граждан, во многих штатах предусматривалась уголовная ответственность рекламодателя. Но поскольку такие меры причиняли большой социальный вред торговцам, промышленникам, многие из которых оказывались в тюрьме, постепенно уголовная ответственность за недобросовестную рекламу была заменена имущественной, гражданско-правовой ответственностью.

Рассматривая теоретически содержание права как применение равного масштаба к неравным людям, следует учитывать и обратную ситуацию, когда происходит применение неравного масштаба к равным людям. Тогда речь идет о различных льготах, привилегиях (бытовых, медицинских, жилищных и т.п.). Такое содержание права может быть обоснованным, и привилегии могут иметь законный, установленный характер (например, некоторые льготы, устанавливаемые для рабочих на тяжелых работах). Но могут быть такие привилегии и незаконными – тогда имеет место произвол, захват чиновниками социального медицинского обслуживания, дач, жилья и т.п.

Наконец, теоретически могут возникнуть ситуации, когда неравный масштаб применяется к неравным людям, т.е. исчезает одинаковый масштаб и его адресат – равные люди. В этой ситуации исчезает право. Наступает то, что в коммунистической утопии определялось как «отмирание» права, распределение идет по потребности. Попытки реализовать этот принцип в сельскохозяйственных коммунах 20-х годов (в трудовой деятельности, распределении по потребности) привели к краху этого направления коллективного хозяйствования.

Содержание права может быть четко определено по принципу «запрещено все, что не разрешено». Такое содержание характерно для норм, действующих в сфере управления, определяет отношения «власти-подчинения», присущие административному праву.

Иной принцип «разрешено все, что не запрещено», действует в имущественной сфере, обусловливая автономию, самостоятельность договаривающихся сторон. Однако в XX веке стали развиваться правовые нормы и учрежденческая практика вмешательства в автономию субъектов имущественных отношений. Устанавливаются определенные ограничения, вводятся типовые или примерные договоры, под контроль государства берется определенная продукция (она изымается из оборота под предлогом секретности, на определенные виды деятельности надо брать лицензии и т.п.).

Замечу, что бездумное, некритическое перенесение принципа «разрешено все, что не запрещено», в административную, управленческую сферы, в отношения федерации и ее субъектов могут приводить к катастрофическим последствиям. Так, в бывшем Советском Союзе в 90-е годы в науке, публицистике широко рекламировался принцип «разрешено все, что не запрещено», – он выдавался за последнее достижение демократии. Под «шумок» ненаучной, невежественной апологетики этого принципа, некоторые субъекты федерации перестали вносить деньги в общесоюзный бюджет, создав социально-критические ситуации для финансирования науки, армии из бюджетной сферы и т.п. Чем это кончилось, теперь хорошо известно – распад федеративного государства СССР еще не самое большое зло. Последовали гражданские войны, обнищание народа и т.п. И теперь этносы многих государств лихорадочно, с большими социальными потерями ищут выход из сложившегося положения.

Итогом определения многообразного содержания права на теоретическом уровне являются его понимание как объективного и субъективного в праве. Объективного тогда, когда это содержание детерминировано социально-экономическими, политическими и иными потребностями. И субъективного тогда, когда это содержание не является обоснованным, а, наоборот, произвольно, опровергается всей социальной практикой.

Рассмотренные выше сущностные и содержательные характеристики права, вытекающие из понимания права как социально-нормативного регулятора, обладающего рядом черт и особенностей, позволяют сформулировать и понятие права.

Это понятие формируется на основе понимания права в тех или иных обществах, на тех или иных этапах их развития. Ведь само право – динамическая система, которая знает разные конкретно-исторические «одежды», разные способы выражения, обеспечения. Поэтому-то диапазон понимания и понятий права в научных трудах, учебниках является весьма широким, Многие ученые именно здесь столбят свое научное присутствие, участие.

При этом в теории права отчетливо формулируются два основных подхода к понятию права. Первый – право понимается попросту как система правил поведения, как corpiuris (разумеется, обладающих теми характеристиками, о которых шла речь выше). Это так называемое узкое, монистическое понимание права. Второй – право понимается как мера свободы личности, опять же с учетом проблем связанных со свободой воли, свободой выбора, соотношения свобод и интересов разных индивидов и т.д. Это так называемое плюралистическое, широкое понимание права.

Монистическое понимание формирует понятие права как объективно обусловленной регулятивной системы, воздействующей на общественные отношения совокупностью норм (правил поведения). Но правила эти в целом – не произвольны, не субъективны, а определяются глубинными потребностями и условиями жизни общества. Они – эти правила – системны и обеспечивают стабильность, устойчивость, упорядоченность общественных отношений.

Эти правила выражают и защищают интересы тех или иных классов, социальных групп, всего общества. Они устанавливаются или закрепляются государством и обеспечиваются возможностью государственного принуждения.

Только при монистическом правопонимании, учитывающем новые знания о происхождении и назначении права, удается выделить из многообразных форм права соответствующее ядро, костяк права, которые формируют понятие, содержащее нормативно-регулятивные и иные, указанные выше характеристики права.

Понятие вообще как одна из логических форм мышления дает наиболее глубокие, закрепленные в знаниях, представления об объектах внешнего мира. Понятие схватывает постоянное, определенное, однозначное по языковому выражению, всеобще признанное в явлениях, процессах, вещах.

Ту же позитивную роль играет и понятие права. Оно имеет практическую полезность, так как разделяет содержание мышления и сам предмет понятия. При этом выделяется объем понятия, т.е. совокупность тех объектов, которые охватываются данным понятием, и содержания понятия – совокупность признаков, характеристик, относящихся к праву и объединяемых в понятии права.

Монистическое понимание права получает свое закрепление и в определении (дефиниции) права.

Но что это вообще значит определить право, дать определение права? Это значит, во-первых, дать такое понятие права, которое по содержанию и объему отграничивает его от других понятий.

Во-вторых, определить право – это значит отграничить право от иных смежных социальных регуляторов, включить в определение права сущностные признаки, т.е. признаки, без которых не может быть такого явления, как право. Но вместе с тем это не означает, что в определении надо перечислять все признаки, присущие праву. Перечислять надо только те, которые необходимы и достаточны для отграничения права как целостного социального института от иных схожих социальных институтов, например от морали.

Словом, при определении права возникает двуединая задача: на понятийном уровне выработать соответствующее понятие и на уровне реального функционирования права, используя это понятие, отграничивать действие и развитие права от других социальных институтов.

Современный уровень теории права позволяет определить право как имеющую большую социальную ценность регулятивную систему, которая с помощью формально установленных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных прецедентах, других формах и обеспеченных возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью их упорядочения, стабилизации либо социально необходимого развития.

Монистическое понимание права имеет длительную историю. Под названием нормативистской теории это понимание то признавалось, то подвергалось критике, но тем не менее пронесло через века самое основное – подход к праву как целостному социальному институту, имеющему нормативно-регулятивную социально полезную природу.

Разумеется, в рамках этого определения не всегда удавалось избежать определенных издержек, в частности гиперболизации классового подхода на предыдущем этапе теории государства и права. Право объявлялось инструментом, волей господствующего класса для достижения политических, экономических, социальных и иных целей. И этот подход был положен в основу его определения.

Вот как, например, еще в конце 30-х годов предложил определять право А. Вышинский.

«Право, – писал он, – совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу.

А советское право осуществляет охрану, служит закреплению и развитию общественных отношений и порядков, выгодных и угодных трудящемуся народу, рабочим, крестьянам, трудящейся интеллигенции Советской страны»^*.

*Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С. 4.

И это определение права ведь вошло на долгие годы в «арсенал» марксистско-ленинской теории государства и права.

Но при всех этих политических конъюнктурных издержках, при всей этой «классовой» и «принудительной» гиперболизации и вульгаризации, все же логически правильным остается в определении права тот подход, который выделяет его нормативно-регулятивное ядро, объективную обусловленность, взаимосвязь с материальными условиями жизни общества и позволяет формулировать определение права на этой основе.

Однако, подчеркну, монистический подход не единственное понимание и определение права, и в обзоре иных концепций права будет дан также и их краткий очерк и анализ.

Но действительно ли именно сформулированное выше определение является практически полезным, отграничивает право от других сходных явлений и процессов? Проверить подобное утверждение можно, только сопоставив право и мораль, право и религию, право и обычаи, право и некоторые другие институты, функционирующие в обществе. При этом становится также необходимым рассмотреть соотношение права и социально-экономического строя (экономики), ряд других характеристик права.

И если приступить к этому увлекательному и весьма полезному процессу, то вновь следует начать с морали, однако уже в другом ракурсе: прежде всего поставить вопрос так: можно ли сводить право к морали, наполнять право моральными началами? Как соотносятся прано и мораль на нормативном уровне?

Мораль это ведь тоже нормативный регулятор. Однако нормы права и нормы морали имеют существенные различия. Мораль (от лат. moralis – нравственный) – это область нравственностных ценностей, которые признаются индивидами, их коллективными объединениями, обществами.

Размеры и содержание этой сферы, как отмечается в этической литературе, меняются с течением времени и различны у разных народов и слоев населения (тут действует принцип множества морали и единства этики – науки о морали).

Мораль обеспечивает совместную жизнь людей, утверждая начала справедливости, гуманизма, терпимости и терпеливости, словом, всего того, что способствует социализации человеческого сосуществования.

Вместе с тем нормы морали складываются спонтанно, стихийно, синергетически, в отличие от норм права, которые в основном являются результатом институциализированной деятельности. Если нормы права – это результат самоорганизации и организации регулятивной системы, то мораль – это итог главным образом самоорганизации. Нормы морали имеют весьма динамичное, меняющееся содержание. Зло и добро, хорошее и плохое, стыд, совесть, долг, справедливость – эти и другие моральные категории наполняются конкретикой в зависимости от условий жизни, духовных и иных потребностей тех или иных социальных групп, профессий, обществ, причем на соответствующих этапах их развития.

Разумеется, есть более или менее очерченное ядро основных норм морали (общечеловеческих ценностей), которые закрепляются во всех религиозных системах, обеспечиваются тысячелетним авторитетом религиозных начал в жизни человечества, коллективным опытом.

Представления об абсолютной ценности человеческой жизни – одно из самых основных в моральной сфере. Не менее важным является и воспитанное тысячелетиями уважение к результатам чужого труда, к собственности, в том числе частной. Безопасность личности – это еще одно важнейшее моральное требование.

Мораль – также динамическая регулятивная система. Ее исторический путь лежит от эквивалентных начал: око за око, зуб за зуб (и более крупно – «кровная месть», «мне отмщение и аз воздам» и т.д.) до начал неэквивалентных – «ударят по правой щеке, подставь левую», т.е. до начал терпимости (толерантности, как определяют эти начала), прощения, покаяния, воздаяния за зло добром и т.д.

Поэтому различие между правом и моралью имеет глубокие причины и формы, и не сводится только к возможности обеспечивать действие права государственным принуждением, а мораль общественным мнением, осуждением. Поэтому также неверно сводить право к морали и определять, например, право как справедливость. Увы, такие определения и в настоящее время мы встречаем в работах представителей так называемой моральной или нравственной школы понимания права.

Какими бы благими намерениями эти представители ни руководствовались – усилить регулятивные начала права, избежать произвола, субъективизма при создании позитивных законов, способствовать общечеловеческой ценности права, критиковать позитивное право с позиций высших, моральных ценностей, разума и т.п. – сведение права к морали, объединение этих начал в определении права объективно ведет к большим социальным издержкам. И, прежде всего, из-за динамического содержания моральных начал.

Что справедливо и что несправедливо в тех или иных социальных координатах и кто это будет определять в конкретных случаях (а судьи кто?) – и это первый вопрос, на который не могут внятно ответить вот уже многие столетия представители моральной, естественно-правовой, этической школы права.

В практической деятельности (судебной, арбитражной) идеология моральной школы права не может быть реализована из-за аморфности, размытости моральных норм, больших споров о их содержании.

Словом, водораздел между правом и моралью, выраженный в определении права и определении морали, действительно существует, разделяет право и мораль по всему спектру этих двух важнейших регулятивных систем.

Вместе с тем, единая «родословная» права и морали (происхождение от мононорм первобытного общества, развитие хотя и в разных сферах жизнедеятельности, но с сохранением общих логических начал «если-то-иначе») приводит к потребности в некоторых конкретных ситуациях правового регулирования подкреплять, подпитывать действие права и мощным моральным воздействием, особенно оценкой тех или иных правовых решений с нравственных позиций. В этих случаях совпадение правовых и моральных оценок усиливает убедительность, восприимчивость этих правовых решений, а в целом «работает» на регулятивную, охранительную, воспитательную функцию права.

Опора на нравственные начала при подготовке законов, при решении имущественных споров, рассмотрении уголовных дел – непременное условие действия права. Устанавливается обязанность суда при вынесении решений учитывать конкретные специфические обстоятельства, содержащие различные моральные характеристики личности (например, раскаяние).

Относятся эти общие методологические положения об определении права и к различению права и религии. Однако и тут не все так просто.

«Светский» характер определения права, который был предложен выше – установление и закрепление государством правовых норм (правил), – казалось бы, четко различает регулятивные свойства права и религии. Но дело усложняет то обстоятельство, что на определенных этапах истории и в ряде стран право получало выражение именно в религиозных догмах.

Яркий пример переплетения права и религии заключается не только в сакрализации многих правовых правил и раннеклассовых обществах, но и в появлении на рубеже XI XIII веков такого феномена, как каноническое право. Более того, в XII веке в Европе вообще была предпринята кодификация канонического права, был создан Corpus Iuris Canonica. Семейно-брачные отношения, наследование, так называемая «десятина» (отчуждение в пользу церкви 1/10 от наследственной массы), иные правила имели религиозно-мирские формы в том смысле, что некоторые декреты вселенских соборов, декреталии пап регулировали вполне светские отношения, а иные – получали даже государственную поддержку.

Все же развитие каноническою права пошло в двух направлениях: светское начало все более уходило под «крышу» государства, а церковное право сосредоточивалось на регулирование тонких внутрицерковных отношений. Закрепление светского характера государства во многих конституциях, отделение церкви от государства, школы от церкви, иные положения – все в большей степени превращают общественные церковно-государственные отношения в объект регулирования светским правом. И предложенное выше определение права учитывает эту основную тенденцию. Иные тенденции, например, предложение некоторых религиозных деятелей в России превратить православие в единую государственную идеологию и на этой основе строить государственно-правовую систему, а в ряде других мусульманских стран усилить начала шариата, в том числе ввести своеобразные наказания, идущие из глубины веков и обычаев (удары палкой, отсечение руки у вора и т.п.), заслуживают, разумеется, обсуждения, но все же лежат в стороне от процесса, который в XX веке может быть обозначен как «этатизация» права.

Словом, определение права и определение религии позволяют провести между ними четкую грань и также свидетельствуют о правильной формулировке определения права.

Но, может быть, следует поставить знак равенства между определением права и определением обычая? Ведь обычай, по выражению поэта, «деспот меж людей». Обычай складывается спонтанно, стихийно, синергетически. Ему следуют потому, что «все поступают так», его признают, он закрепляет наиболее полезное поведение в быту, в решении споров, в других областях жизни.

В средние века (V-Х1 века в Европе) именно обычаи регулировали наследственные, семейно-брачные отношения, взаимозависимость людей, их безопасность, военные конфликты, территориальные споры, имущественные владения (наряду с таким своеобразным механизмом регулирования, как генеалогия) и т.д. И все же обычаи приобрели правовую характеристику лишь тогда, когда были, во-первых, записаны в разных сборниках-кодексах, причем эти сборники были стабильны, признаны, на них ссылались при решении споров, а, во-вторых, их исполнение начали обеспечивать церковные суды, королевские суды. Именно эти суды новый институт формирующейся европейской государственности в средние века – придавали обычаям правовой характер, превращали обычаи в одну из форм права правовой обычай. Государство – то или иное европейское королевство – с помощью специального государственного органа – королевского суда – признавало за обычаем общеобязательность, формальную определенность, возможность обеспечивать его государственным принуждением. Тем самым обычай превращался в правовой обычай, а совокупность этих правовых обычаев – в обычное право. В феодальной Франции, например, было известно до 300 систем местного обычного права (кутюмов). Это право постепенно заменяло денежными штрафами, иными имущественными возмещениями «кровную месть», поединки, снижало агрессивность, укрепляло стабильность. В этом своем качестве – правовом – обычай действительно подпадает под определение права, как, впрочем, и другие формы, в которых право находит свое выражение – нормативно-правовой акт, судебный прецедент, некоторые корпоративные нормы, доктрины (в ряде стран) и т.д. Эти формы выражения права дают нам возможность и знать, и ощущать действие права как социального института, в том числе и действие правового обычая. Но ведь так и должно быть, если предложенное определение права является верным.

В определении права заключены в «свернутом» виде многие характерные черты этого социального института. Развертывая, а подчас и гиперболизируя те или иные черты права, ученые-юристы, философы на протяжении веков создали различные школы права, в основе которых лежат различные понимания и определения права.

Традиционно в теории права выделяются следующие школы права: нормативистская, историческая, психологическая, социологическая, естественно-правовая и некоторые иные, менее крупные теоретико-правовые концепции. Следует подчеркнуть, что так же как с теоретическим осмыслением государства, во всех теоретических подходах к праву также можно выделить два взаимосвязанных блока теоретических построений: один объясняет происхождение права, второй ориентируется на уже развитое, устоявшееся, зрелое состояние права, как социального института, на сущность права.

Краткий обзор теорий происхождения права был дан выше, в главе о происхождении права. Теперь же следует рассмотреть основные теории о сущности и содержании права.

И, прежде всего, о той теории, которая упоминалась выше – о нормативистской теории.

Итак, в основе права как социально-регулятивной системы согласно этой теории лежит норма (правило поведения – действие или бездействие). Именно на этой парадигме и сформирована нормативистская теория в ее разных аспектах.

Как уже упоминалось, историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно необходимых четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в подготовке качественных законопроектов, установления процедур их обсуждения, принятия – до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах – это центральное звено нормативиской теории.

В конце XIX – начале XX веков большую роль к становлении этой теории сыграли выдающиеся западные и отечественные юристы Р. Иеринг, Г. Кельзен, Н. Коркунов, Л. Дюги и другие. Взяв за основу в своих рассуждениях нормативное содержание права, обеспеченное возможностью государственного принуждения, одни из них видели в нормах права выражение, разграничение или сочетание социальных интересов, другие, как это, например, делал Г. Кельзен в «чистом» учении о праве, видели в нраве исключительно регулятивно-нормативную систему. Они «очищали» право от политического содержания, сводили основные теоретические построения к утверждениям о системности права, иерархии норм, вплоть до выявления основной нормы права, закрепленной в конституции. Н.М. Коркунов, и частности, считал, что нравственность лишь дает оценку интересов, право – их разграничение.

А Р. Иеринг утверждал в своей книге «Цель в праве», что «ходячее определение права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм (государство есть единственный источник права). И это определение, по моему убеждению, вполне правильно».

Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за якобы апологетику созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в котором, мол, не всегда присутствуют начала разума, морали и иных социальных ценностей.

Кроме того, критикуя теорию интересов, Л. Петражицкий упрекал ее сторонников еще и в том, что они недостаточно учитывают следующие обстоятельства: право регулирует непосредственно не интересы, а поступки, и это – две вещи различные.

Уже в рамках марксистско-ленинской теории государства и права была сделана попытка «отбиться» от этой критики. «Возведенная в закон» воля господствующего класса объявлялась объективной, утверждалось, что она определяется материальными условиями жизни этого класса – и этим, по мнению представителей концепции, снимались упреки в произволе и субъективизме.

Однако попытка эта, надо прямо признать, не очень удалась. Некритически восприняв гегелевские идеи о праве как воплощении воли (общей воли, государственной воли, воли господствующего класса и т.д. в трансформации отечественной теории государства и права), сторонники этой теории так и не смогли обосновать механизм формирования объективно-полезной, социально-необходимой воли. Эта воля, как показал исторический опыт, могла принадлежать одному лидеру, например генеральному секретарю Коммунистической партии, и использовал он ее вовсе не для решения объективно возникающих задач, не для достижения необходимых, социально обусловленных целей, а лишь для сохранения своей власти, уничтожения своих противников, особенно во времена так называемых «культов личности», для произвола и субъективизма.

А теоретическое обоснование «объективно-волевого» содержания права по сути оправдывало в такой исторической ситуации личный произвол при создании юридических актов в условиях тоталитарного государства.

«Волевую» концепцию нрава критиковал еще в конце XIX века выдающийся российский юрист Л. Петражицкий. Он подметил, что в этой концепции смешивается два значения воли: психологическое (воля как установка, как мотивация, как состояние) и социальное, (воля как веление, как «воля начальника», «воля господина»). Гегелевское понимание воли Л. Петражицкий вообще называл «метафизическим».

Вместе с тем, если не отрывать нормативистское содержание права от действительно сложившихся потребностей общества в решении споров, в стабилизации, упорядочении общественных отношений, если видеть правовое начало и в правовом обычае, и в судебном прецеденте, а не только в кабинетно-сочиненном и государственно принятом законе, то никакой искусственной апологетики позитивного права не возникает.

Проблема смещается от противопоставления права и закона к проблеме определения закона в широком смысле слова как формы выражения права, к научной, социальной, экономической и иной обусловленности и обоснованности закона. В дореволюционной России практическое применение нормативистской концепции получало широкое распространение. Так, статья 53 Основных Законов Российской Империи гласила: «Законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того, Высочайшие повеления в порядке управления изъявляются рескриптами и указами».

И в каждой из этих форм закона всегда содержались правила (нормы), определяющие порядок, права и обязанности адресатов норм. Например, наказ (инструкция) раскрывался в научной юридической литературе как совокупность правил, подробно определяющих положение, цель и способы действия правительственных и должностных лиц. Грамотой обозначался акт, определяющий и удостоверяющий известные права и обязанности сословий и отдельных лиц. Уставом называлась совокупность законов, устанавливающих порядок управления какой-либо особенной частью государственной деятельности (Устав Таможенный, Горный и т.д.).

Словом, нормативистская теория и в отечественной специальной теории, и в общей теории права прочно опирается на реальные формы появления, проявления и использования права.

Но если в понимании права брать за основу не его нормативно-регулятивное содержание, а другие аспекты, то в определенной мере обоснованными будут и иные теоретические конструкций. Например, психологические, социологические и иные.

Так, Л. Петражицкий, выделяя психологические начала правового регулирования, основной упор делал на эмоциональную восприимчивость правовых требований адресатом права. Эмоции, импульсы, переживания, осознания – вот это является главным, но мнению Л. Петражицкого, в переводе правовых предписаний в реальное поведение индивида.

«Специфическая природа явлений нрава, нравственности, эстетики, их отличие друг от друга и от других переживаний, коренятся не в области интеллектуального, а в области эмоционального, импульсивного в нашем смысле их состава», – писал Л. Петражицкий. И хотя прошло почти столетие со времени обоснования им психологической теории, да и жарких споров с ним российских ученых-юристов Е.Н. Трубецкого, Н.М. Коркунова и других, его воззрения по-прежнему представляют интерес, так как действительно восприятие правовых правил их адресатом идет через сферу сознательного, рассудочного, эмоционального, и знание этого механизма становится во все времена важным и для правотворчества, и для правоприменения. А в современной теории права значительный раздел занимает «правосознание», анализу которого мы уделим внимание чуть позже. Здесь же надо отметить, идеи Л. Петражицкого об императивно-атрибутивных притязаниях, характерных для правового регулирования, т.е. повелительных (императивных) притязаниях, которые может реализовывать субъект права в отношении иных лиц, и закрепленных, обязательных (атрибутивных) в психологической сфере индивида, сохраняют и ныне свое значение.

«Мы под правом, – писал Л. Петражицкий, – в смысле особого класса реальных феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер».

Вместе с тем (а это надо подчеркнуть), переведя сущность права в эмоциональную психологическую сферу, Л. Петражицкий различал также объективное, позитивное, официальное право («нормы, веления, запреты, обращенные к лицам, подчиненным праву и правоотношениям») и право интуитивное, определяемое психологическим отношением адресата к праву объективному, официальному.

Словом, Л. Петражицкий попытался разобраться в сложном психологическом механизме воздействия регулятивных систем – права, морали – на поведение людей, но при этом гиперболизировал психологические начала. Он же использовал свою теоретическую конструкцию для различения права и морали. В частности, Л. Петражицкий определял нравственность как систему обязанностей, а не как систему императивных притязаний, атрибутивных по самой природе (право).

Проанализировав некоторые моральные категории, в частности понятие «совесть», он показал, что нравственность также воздействует на человека извне, но по-иному, чем право. Так, совесть – это второе «я» человека, но формируется извне. «Со-весть», «Со-ведать» – это нечто, что идет к нам извне, дополнительно к нашему мироощущению, системе правил поведения. «Голос совести» – это не собственно мой голос, это не «я», а голос кого-то еще, со стороны, но о котором мы ведаем. Обязанности, которые на нас налагает «совесть», формируются вне нас, но также становятся императивными – однако, это морально-регулятивные начала. А правовые начала распространяются не только на обязанности, но и на притязания, имеют императивно-атрибутивный характер.

Итак, если подойти к психологической теории Л. Петражицкого и его последователей спокойно, рассудочно, не отвергая ее с порога за некоторую усложненность понятийного аппарата, то можно видеть, что речь идет о попытках разобраться в рациональной и эмоциональной природе такого феномена, как право и его действенной роли, понять механизм перевода в поведение конкретного индивида объективно существующих правовых предписаний, закрепленных в позитивном праве. И не случайно, что уехав после Октябрьской революции в Польшу, Л. Петражицкий продолжал изучать механизм действия права, рассматривал «продуктивную» роль права, его эффективность, стал, по мнению его учеников, родоначальником социологической школы права.

Социологическая школа права в своей развитой форме – детище XX века. Эта школа попыталась изучить и понять право как результат воздействия различных социальных факторов на нормативно-регулятивную систему и обратного воздействия этой системы на удовлетворение конкретных, реальных, социальных потребностей конкретных, живых людей. Эта школа имеет значительный диапазон различных теоретических концепций и конструкций, но все же в основу их определения права она берет его социальную природу, воздействие на общественные отношения, общественный порядок.

За акцент на социальной обязанности права удовлетворять конкретные потребности конкретных, живых людей, одну из разновидностей этой школы обозначают как концепцию, признающую лишь «живое» право. Отстаивается в рамках социологической школы и другая концепция, согласно которой право имеет своим предназначением упорядочение общественных отношений, но в своих крайних рассуждениях эта концепция уравнивает право и собственно состояние общественных отношений. Их упорядоченность, урегулированность и объявляется правом.

Таким образом, в этом втором подходе смешивается самостоятельное существование права как целостного, но обособленного социального института и того предмета, объекта, на который воздействует право – общественные отношения.

В некоторых последних крупных теоретических работах^* под правом понимается некое состояние общества – законы, правовые учреждения, мировосприятие, обычаи, само упорядочение отношений и т.д. И хотя цель таких социологических подходов понятна, автор стремится показать, что право не некое явление, обособленное и оторванное от социального бытия, но растворение права в состоянии общества, уравнивание права и результата его действия вряд ли продуктивно и полезно.

*См., напр.: Берман Г. Западная традиция права. М., 1995.

Впрочем, социологическая школа права в своих крайних и весьма неудачных по формулировкам выводах подвергалась заслуженной критике еще в 30-е годы (в частности, работы П. Стучки).

Словом, и в этих конструкциях имеет место гиперболизация отдельных элементов права. Однако попытки рассматривать право как реальный феномен, формирующий общественные отношения, устанавливающий в них порядок, заслуживает пристальною внимания. Да и стремление изучить реальную действенность (эффективность) права является социально полезным.

Большой комплекс вопросов возникает, когда мы обращаем свой взор на договорно-правовую теорию права, историческую школу права, на их соотношение. О договорной теории государства, да и права, речь шла выше и отмечалось, что в XVII – XVIII веках естественно-правовая (она же договорная) теория была большим научным и политическим продвижением вперед. Это продвижение позволило обосновать начала народовластия, отвергнуть произвол абсолютистской монархии. Особое значение имела сумма естественно-правовых взглядов и на понимание права.

«Без собственного согласия и договора каждого гражданина, прямо или косвенно выраженного, – писал, например, Т. Гоббс, – никому не может быть предоставлено право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие имеется налицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть законная».

Но, разумеется, развивая идеи о естественном, неотчуждаемом праве и об общественном договоре, обеспечивающем действие, существовании этого права, а также производного от него законодательства, Ж.-Ж. Руссо, А. Радищев, Т. Гоббс и другие сторонники этой концепции не имели в виду какой-то конкретный договор, а исходили из представлений о существовании некоего общественного состояния, в котором имеет место быть прямое и косвенное согласие граждан. Сочетание свободы одного со свободой и интересами других -это состояние и обеспечивает естественное право и основанный на нем общественный договор. Известный европейский юрист и философ Томазий (XVIII в.) так формулировал понимание права и нравственности с позиций договорной теории – нравственность существует тогда, когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие относились к тебе. А право – не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они не делали тебе.

Об императивах И. Канта речь шла выше (стремись, чтобы твое поведение могло бы быть законом, образцом поведения для всех, а также – свобода одного должна совмещаться со свободой других).

Договорная теория понимания права исходит из приоритета активных сознательных, организационных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в конституциях норм естественного права (законодательства) предполагает приоритет разумного, рассудочного начала. Поэтому для этой теории, наряду с признанием естественного права, становится характерным и привязка положительного права к государству, которое и объявляется источником права. А раз так, то и государственное принуждение объявляется характерной чертой права. Нормы объявляются принудительными. Так из естественно-правовой концепции, различающей естественное и человеческое право и отдающей последнее исключительно государству, вырастали подчас весьма антигуманистические представления о праве как институте принуждения, насилия, о необходимости государственной мощи дня обеспечения права, об особой роли чиновного аппарата и т.п. А к чему это приводило на практике, особенно в XX веке, хорошо свидетельствует исторический опыт. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. Ленин утверждал: «Право – ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права». В конечном счете этот аппарат репрессий и насилия был создан в 30–50-х годах XX века в России, а также и и некоторых других странах. Таким образом, это положение и аналогичные исходят из воззрения на право как на принудительные нормы, пользующиеся признанием и защитою со стороны государства. В учебниках 30–50-х годов отечественной теории государства и права утверждалось: «право – это обязательные правила поведения, выраженные в законах и иных актах государственной власти, соблюдение которых обеспечивается силой государственного аппарата».

Разумеется, концепция об исключительно принудительном характере правовых норм не выдерживает критики. За ней стоит отрицание социальной ценности права, его общесоциального значения, понимания и принятия правовых предписаний. Это – все та же гиперболизация одной из сторон права, обусловленная исторической ситуацией, в которой формировались эти идеи, политической конъюнктурой. Кроме того, естественно-правовая доктрина находится, как правило, в постоянно конфликте с положительным правом, подчеркивая его несовершенство и не всегда это имеет социальный эффект.

Итак, в рамках договорно-правовой теории развиваются идеи о различии права и закона. Сторонники такого различения стараются вложить в содержание права начала гуманизма, справедливости и иных социальных ценностей. А за позитивным законом, по их мнению, можно сохранить лишь конкретно-регулятивные начала, установление конкретных правил поведения в различных областях жизнедеятельности общества.

Противовесом естественно-договорной теории понимания права явилась историческая школа права, которую в начале XIX века развивали выдающиеся немецкие юристы – Гуго, Пухта, Савиньи.

Историческая школа, опираясь на реальные процессы формирования права в средневековой Европе из обычного права, утверждала, что главное в этих процессах – самоорганизационные начала, спонтанное, стихийное развитие. Примерно так же, как развивается национальный дух, язык, – утверждали сторонники исторической школы права.

Эта школа использовала категории общей воли, общего убеждения. Савиньи писал: «Право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая постольку является и волею каждого отдельного индивида. Но индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и чего не желает, быть лишь как член целого». Таким образом, историческая школа, используя принцип историзма, связывала право с более глубокими этнокультурными пластами, с самоорганизационной природой права, его эволюцией.

Исторической школе не очень повезло на предыдущем этапе существования отечественной теории государства и права. Ей приписывались националистические и мистические положения и упускалось из виду, что она учитывала некоторые реальные, конкретные процессы формирования права, особенно в средневековой Европе.

И хотя в концепциях этой школы получили гиперболизацию представления о самоорганизации права, о решающей роли национальных традиций, духовных начал, отрицать значение этой школы в утверждении эволюционного характера содержания и форм права было бы ошибочным.

Глава двенадцатая. ФОРМА ПРАВА

Понятие формы права. Нормативно-правовой акт. Судебный прецедент. Судебная и арбитражная практика. Правовой обычай. Обычное право. Доктрина. Право и закон. Международные договоры. Соотношение типов и форм права: современное понимание. Преемственность и обновление в праве. Рецепция права.

После обсуждения темы о сущности и содержании права, его понимании и определении настает черед и темы о форме права, т.е. о том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. Методологически следует поступить точно так же, как при рассмотрении вопроса о сущности и форме государств. Определив сущность государства, мы рассмотрели затем как и в каких социальных формах эта сущность государства проявлялась, какое устройство государственно-организованного общества выражает эту сущность.

Также и с правом. Где действительно находятся со всеми присущими характеристиками, и прежде всего формальной определенностью, те правила поведения, которые составляют содержание права? Как это складывалось исторически и как могучая логика теории права выделила из всего многообразия и многотысячелетнего развития права различные виды формальной определенности права, типизировала их и закрепила в понятийном аппарате юридического сознания? Именно эти вопросы и составляют сердцевину темы о форме права.

Напомню, что когда обсуждалось происхождение права, уже рассматривался процесс появления первичных юридических письменных источников (отдельных законов, кодексов, священных агрокалендарей, иных актов), имевших своим назначением регулирование складывающихся новых общественных отношений -производящей экономики. Тогда же подчеркивалась объективная нужда зарождающейся производящей экономики, раннеклассовых государств в новых формах системы социального регулирования. Упорядочить, закрепить социальные отношения во вновь возникающих государственно организованных обществах можно было только с помощью четких, формально установленных, признанных правил поведения, охватывающих не единичные, а типичные, многократно повторяющиеся явления и процессы в трудовой, бытовой, иной социально-экономической сфере обществ производящей экономики. Была раскрыта и специфика этих правил, их отличие от социальных норм первобытного общества, в том числе обеспечение их обязательности возможностью государственною принуждения.

Теперь же, в теме о форме права, становится необходимым окинуть теоретическим взглядом право в целом как устоявшийся, развитой, современный социальный институт в его формальных, т.е. объективированных проявлениях, как некое формально определенное социальное явление.

Необходимо обратить внимание, что в теории права категория «формальная определенность» употребляется в двух смыслах и характеризует право двояко. Во-первых, эта категория употребляется как четкая характеристика правила поведения, определяющая для его адресата границу, масштаб, меру свободы. Во-вторых, как формальное выражение, закрепление различных правил поведения в актах государственных органов, решениях судов, международных договорах и иных формах.

И именно в этом втором смысле категория «формальная определенность» приводит к формулированию понятия «форма права».

Таким образом, под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания нрава в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.

Но прежде чем рассмотреть эти акты, решения, договоры и иные источники права, необходимо сделать несколько общих замечаний.

Прежде всего о том, что не все ученые юристы и философы соглашались с подобным нормативистским подходом к форме права. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции, разводил право и закон, полагали, что право – естественные, неотчуждаемые права – закрепляется, выражается в различных рациональных построениях (как одна из форм общественного сознания), в нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливости или приплюсовывает справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право.

Таким образом, вопрос о форме права становится одним из основных узлов, которые пытаются развязать как нормативисты, так и сторонники естественно-правовой концепции, поле теоретических сражений разного понимания права.

К этому надо добавить и дополнительные проблемы, которые вносят сторонники психологической школы права, в понимании формы права. Л. Петражицкий и его сторонники предложили различать и такие формы права, как объективное и интуитивное право, полагая формой последнего сочетание неких атрибутивных и императивных притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата права. Таким образом, одной из форм права – интуитивному праву – придается чувственный и рациональный характер. Но Л. Петражицкий и его последователи это определение формы права используют для критики и противопоставления объективной, позитивной форме права. Идет речь у них о крестьянском, рабочем праве или о «нашем», «моем», «чужом» праве и т.д.

Однако надо обратить внимание и на следующее. Действительно, на протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

Уже юристы Древнего Рима выделяли и праве всех народов нечто общее, присущее всем системам, и особенное, те черты права, которые были характерны для отдельных государств и правовых систем.

«Все народы, – писал Гай, – которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей». А в XIII веке Фомой Аквинским была предложена концепция о двух формах существования права: в виде божественного закона, закреплявшего гуманистические и нравственные начала появления и существования человечества, и в форме законов, идущих от власть предержащих, от государства, от человека.

Затем в ХVIII-ХIХ веках резко усилилась дискуссия о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Сторонники естественного права действительно могли опираться в своих логических построениях на подчас отсутствие разумных, нравственных обоснований законодательства абсолютистских монархий, прежде всего закреплявших крепостничество, произвол, дикие формы судопроизводства и т.п. Вспомним знаменитое выражение одного из выдающихся просветителей: человек рождается свободным, а везде он в оковах!

В атмосфере европейского просвещения критика законодательства с позиций разума, морали, которая опиралась на выведенные и сформулированные трудами просветителей естественно-правовые идеалы (право на жизнь, на свободу, на безопасность, на собственность и др.) имела, конечно же, положительное и даже сокрушительное для абсолютизма значение. Как имела такое же значение и критика с естественно-правовых позиций в XX веке социалистического законодательства. Эта критика опиралась на так называемое «широкое» понимание права, в которое вкладывались рациональные естественно-правовые идеи. Критиковалось, в частности, «узкое» понимание права, которое, по мнению критиков, сводило форму права лишь к законам.

В XX веке естественно-правовая доктрина приобрела форму концепции о правах и свободах человека, причем набор этих прав и свобод стал общепризнанным и четко определенным. И самое главное – эти права и свободы перестали быть некими логическими построениями, результатами умственных усилий тех или иных юристов и философов, а приобрели юридически законченную форму. Они вошли в четко очерченных формулировках в международные декларации, конституции, иные акты. Особенно значимым является закрепление прав и свобод человека, составляющих ядро в основополагающих разделах конституций.

Таким образом, в XX веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права – объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках.

Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права – внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма – это закрепленные в актах и иных источниках объективированные правила поведения, а внутренняя – эта та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы.

Однако практическое значение все же имеет предложенное выше определение формы права. Именно оно позволяет ориентировать юридических работников на конкретные нормы права, их закрепление, использование, совершенствование и т.д. В целом такое понимание формы права способствует и упорядочению, стабилизации общества. Но, разумеется, эти нормы должны быть обоснованными, формально определенными, исполнены в лучших традициях законодательной техники и т.д.

Отмечу, что в отечественной теории права развивается еще один подход к определению формы права – информационный.

Как уже упоминалось, право имеет информационную природу – содержание правил поведения можно трактовать как перспективную (предписывающую) информацию. Современные технологии позволяют хранить эту информацию на различных носителях – бумажных носителях, магнитных лентах, дискетах и т.д. С учетом появления новых носителей информации, а не только бумажных, форму права можно определить как общеобязательные правила поведения, зафиксированные на самых различных носителях информации. И это «информационное» определение формы права учитывает современные представления о новых источниках права и отражает некоторые новые требования, которые предъявляются к оформлению правовых правил поведения.

Например, в ФРГ имеется законодательно установленное правило, согласно которому является обязательным такая формализация акта, принятого государственным органом (формат, расположение грамматических структур и т.п.), которая бы позволила обрабатывать его на ЭВМ – хранить, выдавать и т.п. При несоблюдении этих требований запрещается регистрация акта и он не приобретает юридического значения, становится юридически ничтожным.

Наконец, об источниках права. Это понятие получило широкое распространение в XIX веке, стало предметом исследования в отечественной теории государства и права. Ученые выделяли два главных способа образования норм права. Первый проистекал из решающего участия государства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое предписание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя – они складываются в виде обычая и уже затем утверждаются законодателем. Эти две формы права – закон и правовой обычай – и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источник права, как утверждалось в дореволюционной юридической литературе, – это тот определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и черпаются, проистекают сведения о правиле поведения. Однако высказывались и иные взгляды на источник права. Под источником права предлагалось понимать силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только на те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т.е. обусловливают, обеспечивают их обязательность.

Словом, существуют разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы «формы (источники) права». В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты государственных органов, прецедентные решения судов и т.д.).

Понятие источник права имеет и информационное значение – определяет, куда надо «посмотреть» для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.

Традиционно в теме форма права рассмотрение источников права начинается с нормативно-правового акта. Это действительно наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы (правила поведения), установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государственного принуждения.

Следует обратить внимание, что и понятие акт вообще-то употребляется в теории права в двояком смысле. Один – это акт как действие, второй – это акт как материальный (письменный, электронный) носитель информации, как документ. Именно в последнем смысле и обозначается нормативно-правовой акт как источник права.

Но почему нормативно-правовой, а не просто нормативный акт? Здесь существует весьма тонкое различие, которое и выделяет теория права.

Дело в том, что наряду с нормами права (социальными правилами поведения), которые воплощает, содержит нормативно-правовой акт, существуют и нормы, не имеющие правового (социального) характера и значения, однако они также воплощены, закреплены в письменной и иной документальной форме. Например, в инструкциях, в которых определяются правила обращения с электротехникой, с бытовыми приборами (утюгом, электроплитой и т.д.). Эти акты также являются нормативными, но не правовыми, они содержат технические, но не правовые нормы. Существуют и смешанные акты, например, государственные стандарты. В них, с одной стороны, содержатся определенные технические требования к качеству продукции, с другой – устанавливается, что нарушение этих требований строго запрещается, влечет ответственность по закону.

Иногда в юридической литературе, если из контекста это понятно, вместо словосочетания «нормативно-правовой акт» употребляется все же понятие нормативный акт, хотя, как отмечалось выше, оно имеет в точном смысле иное содержание.

Следует также отметить, что нельзя нормативно-правовой акт обозначать просто как правовой акт. И здесь существует топкое различие, исключительно важное для юридической практики. Это различие становится понятным из такого примера. Правовым будет являться акт, содержащий как правовые нормы (правила поведения), так, например, и указание о применении мер ответственности к конкретному адресату этих правил, если он их нарушил. Например, приказ руководителя учреждения о наложении дисциплинарного взыскания на нарушителя установленных в этом учреждении. Правил внутреннего трудового распорядка (за опоздание на работу, прогул, другие нарушения трудовой дисциплины) является правовым актом, так как имеет правовое значение. Этот приказ является правовым, но не содержащим нормы права, актом. Этот второй вид правового акта обозначается как правоприменительный, а не как правосодержащий. Он также правовой, но не нормативно-правовой акт.

Поскольку сохраняется практическая потребность учитывать реальное различие между правосодержащими и правоприменяющими, правореализующими актами, постольку для рассматриваемого источника права сохраняется и научно-прикладная необходимость его обозначения как нормативно-правового акта.

Отметим также, что обоснование различных юридических обозначений, понятий, как в этой, так и в других областях, это не какая-то казуистика или схоластика, а, напротив, весьма важное научное и практическое дело, если вспомнить, что за всем этим стоят живые люди, их деятельность, благополучие, а подчас и жизнь. Подчеркну также, что в дальнейшем, в последующей теме о правоприменении будут подробно рассмотрены и правоприменительные акты. Здесь же продолжим рассмотрение нормативно-правовых актов.

Понятие нормативно-правовой акт как источник права охватывает все великое многообразие правовых норм, регулирующих не менее многообразные и бесчисленные социальные связи в обществе. Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы классифицировать нормативно-правовые акты, найти четкие критерии этой классификации, сделать ее удобной для научного и, главное, практического употребления.

Можно определить наиболее важные критерии, по которым непосредственно или по их сочетанию выделяются виды нормативно-правовых актов. Это следующие критерии: содержание нормативно-правового акта, процедура его принятия, орган, принимающий акт, круг лиц, на которых распространяется его действие, пространство и время, которые также охватываются действием акта, утрата юридическою значения, системность, внутренняя структура, организационные этапы и ряд других критериев.

По содержанию, органу и процедуре принятия выделяется, прежде всего, такой вид нормативно-правового акта, как закон. Закон – это нормативно-правовой акт, который принимается с соблюдением правил по установленной процедуре в соответствии с компетенцией законодательных органов власти (парламентом, конгрессом, верховным сонетом, собранием и т.д.). Законы могут приниматься и на референдумах – в ходе специальной процедуры непосредственного, прямого волеизъявления населения потому или иному, как правило, крупному вопросу общественной жизни. По содержанию закон, как правило, регулирует наиболее важные общественные отношения. Однако определить эти общественные отношения как предмет законодательного регулирования – всегда было большой социально-экономической, политической проблемой, сферой реализации социальных и иных интересов, борьбы политических сил.

Понятие закон раскрывается на протяжении нескольких тысячелетий в научной и практической деятельности. Иногда понятие закон употребляется как синоним понятия права, любого источника права. Поэтому еще в XIX веке предлагалось различать закон в формальном и материальном смыслах. В материальном – опять же как синоним всех источников права, в формальном – как акт, принятый в соответствии с установленной процедурой законодательным органом.

Смешение этих значений может приводить к негативным последствиям. Такое произошло, к сожалению, в Конституции Российской Федерации 1993 года. Во всех современных конституциях закрепляется принцип независимости судей. Это фиксируется в формуле: «Судьи независимы и подчиняются только закону».

В данном контексте понятие закон употребляется в широком смысле, как синоним права, как защита от вмешательства других ветвей власти в судебную деятельность, прежде всего, «от телефонного права». Кроме того, этой формулой утверждается принцип законности в судебной деятельности.

Однако в п. 1 статьи 120 Конституции РФ эту формулу слегка подправили, подчеркивая значение Конституции. Она гласит так: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». Иными словами, понятие «закон» здесь употребляется в узком смысле, как акт, принятый федеральным законодательным органом. Но тогда возникает вопрос – а почему судья не должен подчиняться закону, принятому субъектом федерации, иным источникам права? Смешение двух значений понятия «закон» привело и к серьезной принципиальной ошибке в важнейшем виде закона – в Конституции Российской Федерации.

Закону посвящались и посвящаются многие научные труды, известны классические и метафорические определения закона как в узком, так и широком смысле, даже пословицы.

Вот, например, как определяют закон юристы Древнего Рима: Папиниан – закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства; Цельс – права не устанавливаются исходя из того, что может произойти и единичном случае; Гай – все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей.

Наиболее красочное определение закона к древности дал Хризипп: Закон есть царь всех божеств и человеческих дел; он должен быть начальником добрых и злых; вождем и руководителем существ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливого, – которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо.

Такая оценка закона в жизни общества породила и знаменитое утверждение: пусть торжествует закон (юстиция), если даже погибнет мир. И также – «закон строг, но он закон».

В теории права выделяют и виды закона: конституцию как Основной закон, иные виды – конституционные (органические) законы, обычные законы, федеральные законы и законы субъектов федерации. В монархических формах правления существует и такая форма закона, как указ монарха (царя, короля, императора и т.д.).

Совокупность законов составляет законодательство. Опять же – понятие законодательства употребляется в узком, точном смысле именно как система законов и в широком – как система нормативно-правовых актов всех видов, а иногда и как синоним права. Поэтому, когда говорят о законодательных актах – значит, речь идет о системе законов в узком смысле, а когда говорят об актах законодательства, речь может идти не только о законах.

Все эти «тонкости» нуждаются в определении, обозначении, чтобы прежде всего, юристы, да и другие участники общественных отношений понимали друг друга.

Нормативно-правовой акт, в котором находит свое выражение и закрепление закон, может иметь разные формы. Наряду с наиболее распространенной формой – изложением закона в отдельном, обособленном письменном акте – теория права выделяет и нормативно-правовые акты в виде кодексов (сборников, списков – лат.). Гражданский, уголовный, семейный, трудовой и иные кодексы – это сборники, объединяющие по единому предмету регулирования и, как правило, методу обширную совокупность, систему правовых норм. Кодекс – это тоже закон, но по форме представленный в «книжном» состоянии. Кодексы удобны во многих отношениях: охватывают правовым регулированием основную часть общественных отношений в соответствующей области социальной жизни, систематизированы, ими легко пользоваться, адресат (субъект права) знает, куда надо «посмотреть» (у кодексов существует, как правило, вспомогательный поисковый аппарат) и т.д.

Своеобразными видами нормативно-правовых актов, в которых находят свое выражение законы, являются своды законов, собрания законодательства и т. п.

В частности, первоначально Свод законов Российской Империи, т.е. сборник законов, составленный в XIX веке путем включения действующих законов, прошедших чисто внешнюю систематическую обработку и продолжающий пополняться в XX веке, состоял из следующих восьми главных частей: законов основных, определяющих существо верховной власти; законов органических, определяющих устройство органов этой власти; законов правительственных сил, определяющих способы действия этой власти; законы о состояниях, определяющих права и обязанности подданных по степени участия в их составе установлений и сил государственных; законы гражданские и межевые, обнимающие семейственные и общие имущественные отношения; уставы государственного благоустройства, обеспечивающие особенные имущественные отношения; уставы благочиния (законы полиции); законы уголовные Царской России. Все виды нормативно-правовых актов, в которых могли быть выражены законы, устанавливались в статье 53 Основных законов: «законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того. Высочайшие повеления в порядке управления изъявляются рескриптами и указами».

Разумеется, такие формы выражения законов были присущи монархической форме правления, в отсутствие парламентов и иных представительных органов.

Но нормативно-правовые акты – это не только форма выражения законов. Иные виды нормативно-правовых актов служат для предписаний административных распоряжений правительства, иных органов исполнительной власти. Так, правительство в этой форме издает постановления и распоряжения, значительную часть нормативно-правовых актов составляют акты министерств и ведомств, местных органов власти.

К ним относятся правила, приказы, инструкции, декларации, циркуляры, письма, постановления, решения, указания, программы, конвенции, положения, уставы и т.п.

Неоднократно в истории разных стран предпринимались попытки упорядочить издание таких актов, унифицировать их названия. Но это, увы, не всегда удавалось. В отечественной истории такие попытки предпринимались, в частности, в последний период существования Советского Союза. По-видимому, многообразие и конкретика предмета правового регулирования – видов общественных отношений – столь велика, что не всегда эти виды удается четко определить, и тем более поставить в соответствие конкретному виду нормативно-правового акта. Вот и получается, что одни и те же отношения регулируют то приказ министра, то инструкция, а то и приложение к циркулярному письму. Иногда дело доходит и вообще до курьезов. В одном из курортных городков местный орган власти в своем обязательном постановлении установил среди многочисленных запретов, в числе которых были и запреты «не ходить по улицам в пижамах», «не распивать спиртные напитки в бане», и такой пункт «е»: «запретить применение физической силы при посадке в автобусы».

Словом, проблема соответствия «вида общественных отношений» и «вида нормативно-правового акта» действительно существует и объективно толкает работников государственных органов на создание адекватных нормативно-правовых актов. Переплетение объективных и субъективных факторов в этой области порождает и многообразие видов нормативно-правовых актов.

Правда, российские юристы лелеют мечту создать закон, который, с одной стороны, учитывая научные разработки, юридическую практику, поставил бы в соответствие конкретному виду общественных отношений конкретный вид нормативно-правового акта, а с другой – закрепил бы это формально под страхом недействительности актов, нарушающих принцип «соответствия». Но удается это сделать только частично. Некоторым органам власти уже в действующих законах, прежде всего в Конституции РФ, действительно «приписываются» формы выражения их правовых решений (например, постановления и распоряжения правительства). Однако на иных уровнях управления мы опять встречаемся с «актотворчеством», поскольку проблему «соответствия» никак не удастся решить раз и навсегда из-за множества житейских ситуаций и коллизий.

Все виды актов, о которых шла речь выше, являются подзаконными актами в том смысле, что должны соответствовать закону, конкретизировать его, детализировать, если это предполагается самим законом или вытекает из требования практики управления общественными делами.

Особой разновидностью являются локальные нормативно-правовые акты, которые создаются, чтобы действовать в конкретных организациях и на предприятиях, либо предназначены для определенного круга лиц, на определенной территории. Например, конкретные уставы, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции и т.п. относятся к локальным актам.

Такая форма права, как нормативно-правовой акт, порождает и множество актуальных научно-прикладных проблем, одни из которых решены в теории права, а другие находятся в стадии обсуждения.

Прежде всего это проблема структуры нормативно-правового акта и ее соотношения со структурой самого права.

Нормативно-правовой акт всегда имеет внешнюю структуру: определенные реквизиты, которые позволяют его относить к соответствующему виду, например, различать закон это или постановление, а также определить, когда он был принят, когда вступил в действие, кем принят, утвержден, подписан и т.д.

Но нормативно-правовой акт имеет и внутреннюю структуру: членение на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпункты, части, абзацы, предписания и т.п. Такое строение нормативно-правового акта – результат длительного нормотворческого развития и служит, с одной стороны, последовательному и четкому изложению правового материала в акте, а с другой, удобству пользования им. Кроме того, подобное строение акта реализует, как уже упоминалось, формальную определенность права.

Однако внутренняя структура права, которую определяют предмет и метод правового регулирования, имеет иное строение: отрасль и подотрасль права, правовой институт, норма права и т.д.

И возникает проблема – в какой мере структура того или иного конкретного вида нормативно-правового акта соответствует структуре конкретной правовой нормы, как она, и верно ли, изложена в статьях нормативно-правового акта, где ее отыскивать в соответствующем акте.

В некоторых отраслях права, например в уголовном праве, мы наблюдаем соответствие уголовно-правовой нормы и статьи уголовного кодекса, хотя и тут некоторые понятия, общие для всех уголовно-правовых норм, раскрываются в статьях общей части (например, понятие лишение свободы, рецидивист и т.д.).

В других же отраслях права мы находим различные способы изложения правовых норм в статьях нормативного правового акта – от полного соответствия до изложения нормы права в разных статьях, а то и вообще в разных нормативно-правовых актах.

Более подробно эта проблема будет рассмотрена в теме о норме права. Здесь же констатируем наличие самой этой проблемы.

Следующий вопрос – это вопрос о юридической силе нормативно-правового акта или, иначе, о его месте в иерархии нормативных актов.

Понятие «юридическая сила», как и многие иные выражения из понятийного аппарата юридической науки, заимствованы из других областей знания и наполнены специфическим юридическим содержанием. Так вот и физическое понятие «сила» в юридическом смысле означает обязательное соответствие акта, принятого нижестоящим государственным органом, акту, принятому вышестоящим государственным органом, или соответствие акта, принятого субъектом федерации, акту, принятому на федеральном уровне.

И в этой связи неверными являются положения некоторых конституций субъектов Российской Федерации, устанавливающие, например, приоритет республиканских законов над федеральными, особенно в бюджетной и иных сферах.

Разумеется, «война законов», которая возникает в подобных случаях, отражает борьбу федеральных и местных политических элит, общегосударственных и местных интересов. Но в правовом плане никакой войны законов не должно быть, вопрос решается однозначно в пользу федеральных приоритетов, конечно же, с учетом и обеспеченностью местных интересов. Разрушение иерархии законов может вести к разрушению государства, его федеративных основ. Но это уже иная тема, которая рассматривалась в теории государства.

Высшую юридическую силу имеет конституция, которую именуют по этому критерию, основным законом. Иная юридическая сила у обычных законов, федеральных законов, иная – у постановлений Правительства и т.д. Но это не значит, что какие-то нормативно-правовые акты полностью или частично являются менее обязательными или менее «влиятельными». Нет, это означает лишь требование соблюдать принцип «подзаконности», «соответствия» в построении системы нормативно-правовых актов, в иерархии актов.

Разумеется, реализация и обеспечение этой иерархии, этого соответствия большая, трудная практическая задача, которая решается как самими государственными органами, так и специальными механизмами проверки «соответствия» (Конституционным Судом, иными судебными органами, прокуратурой и т.п.).

Таким образом, юридическая сила акта – это его место в иерархии нормативно-правовых актов, соответствие, соподчиненность актов, принятых нижестоящим органом, вышестоящим актам.

Но следует учитывать, что понятие «юридическая сила» иногда используется в ином смысле – как юридическое значение документа, как определение новых видов документов, в частности являющиеся продуктом ЭВМ и т.п. Говорится, например, о юридической силе документов на машинных носителях (магнитных лентах, дисках) наряду с юридической силой обычных, письменных документов. Это иное, весьма условное употребление понятия «юридическая сила».

В этой связи устанавливаются и правила обработки, хранения документов на ЭВМ. И тогда отсутствие определенных реквизитов, формата, позволяющих обрабатывать для целей учета, использования документ, делают его юридически ничтожным, лишают «юридической силы», т.е. юридического значения.

Иная сторона этой проблемы – соответствие подзаконных актов самим законам, что выражается в принципе «верховенство закона».

«Верховенство закона» как принцип правового государства означает не только обязательность исполнения закона, но и обязательное соответствие всех иных нормативно-правовых актов закону, в том числе соответствие законов субъектов федерации федеральным законам.

Этот принцип «верховенство закона» следует отличать от принципа «верховенство права». В последнем заключена иная идея, а именно – приоритета права над произволом, усмотрением власти. Руководствоваться правом при решении всех дел, связанных с управлением, – таков смысл этого принципа. И, следовательно, верховенство права над произволом, усмотрением, субъективизмом выражается в принципе «верховенство права». В рамках этого принципа должно обеспечиваться также равенство всех перед судом, законом и, подчеркнем, властью.

Особый вопрос соотношение закона и указа как видов нормативно-правовых актов. Он возникал и в монархических формах правления, при конституционной монархии, например, как соотношение указа императора и актов парламента, был актуален в Советском государстве, не менее значим в президентской республике. Его решение – неоднозначно.

Например, при подготовке Конституции СССР 1936 года первоначально такую форму права, как указ, предполагалось использовать для толкования закона. Затем, в окончательном виде, указ был установлен как нормативно-правовой акт, принимаемый Президиумом Верховного Совета СССР, однако с тем условием, что такие указы, если они имеют законодательный характер, должны утверждаться на последующих сессиях Верховного Совета. Первое время такая практика действительно существовала. Однако впоследствии в силу политических соображений, «неудобства» открытого обсуждения тех или иных непопулярных законов многие указы остались неутвержденными и стали играть роль законов, причем длительное время. Появились закрытые, секретные указы законодательного характера. Их ценность как оперативно принятых нормативно-правовых актов была полностью утрачена, подчас тем геноцидным, антигуманным, недемократическим содержанием, которое они, эти указы, имели.

В настоящее время проблема указа Президента и закона в России стоит иначе: вправе ли Президент вообще при отсутствии соответствующего закона регулировать те или иные важнейшие общественные отношения указами? Или указами до принятия соответствующего закона?

Указ – это акт главы государства и должен реализовывать полномочия главы государства, но подменять или даже временно замещать закон указ не может, не должен. Иначе нарушается принцип «верховенство закона» и рушится вся иерархия правовой системы, что, разумеется, имеет не только формальные последствия. Кроме этого, формального момента, происходят большие потрясения и в социальной жизни, возникают большие социальные напряженности.

Еще одна российская проблема – правовая природа актов Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда: разъяснений, инструкции по предмету их ведения. Нормативно-правовые ли это акты или нечто другое? Этот вопрос следует увязать с анализом таких явлений, как судебная и арбитражная практика, которые будут рассмотрены ниже, в темах о толковании норм права.

Наконец, несколько слов об Уставах. Эти, как правило, локальные акты, могут приниматься и на ином, верхнем уровне. Например, как Уставы краев, областей (по Конституции РФ 1993 г.), как типовые Уставы, как дисциплинарные уставы – тогда это классические нормативно-правовые акты. Но их следует отличать от примерных Уставов, имеющих модельный, рекомендательный характер.

Следует упомянуть и о таких нормативно-правовых актах, которые со временем фактически утрачивают свою юридическую силу, не применяются и не отменяются. Законодатель и общество как бы забывают о них. Эти фактически утратившие силу акты именуются по аббревиатуре: «фус».

Теперь о такой форме права, как судебный прецедент. Это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.

Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?

Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту историческую загадку.

Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, которые имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что эту ценность закона знали уже в древности. «Права не устанавливаются исходя из случая» – утверждал выдающийся юрист Древнего Рима Цельс.

Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому применяя закон (в широком смысле), суд часто сталкивается со сложной логической задачей.

Прежде всего ему надо решить относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе.

И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора.

Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный характер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие телесные повреждения и т.п.). Часто законодатель специально не раскрывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда – не хочет, иногда – в результате компромисса и т.д.

Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел.

Разумеется, существовали в прошлом и иные принципы. Так, дореформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неясность, то он должен был представлять дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на утверждение монарха.

Этой волоките был поставлен конец «Судебными Уставами Императора Александра II». В этих уставах предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать дела (казусы) на основании общего разума всего законодательства. В этом смысле были составлены статьи 10 Гражданского судопроизводства и статья 13 Уголовного судопроизводства.

Эта же традиция пронизывала и советскую правовую систему, заменившую первоначально общие правовые начала, принципы права на так называемое «революционное правосознание», которым предписывалось руководствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.

Со временем понятие «революционное правосознание» уступило понятию «общего смысла права и его началам», получило закрепление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Основах гражданского судопроизводства, других актах).

В Конституции РФ 1993 года это положение закреплено в п. 1 статьи 46 «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, п. 1 статьи 47 – «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом», п. 2 статьи 45 – «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», а также в некоторых других актах.

В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается как «аналогия права» и «аналогия закона».

Мы ее более подробно рассмотрим в теме «реализация права». Здесь же отметим, что практика применения как «общих начал и смысла права», так и сходных правовых норм в истории российской правовой системы имела противоречивый характер. Много социальных бед наделало «революционное правосознание». «Аналогия закона» в 20-30-е годы, да и значительно позже, вела к подмене одних законов другими, порой необоснованно ужесточающими уголовную ответственность. Так, применялись нормы об уголовной ответственности за бандитизм тогда, когда никакой банды не было, а преступление совершалось просто группой лиц. Побег из мест заключения в начале 50-х годов рассматривался как контрреволюционный саботаж (так же, по мнению правоприменителей, в данном случае имел место отказ от работы на лесоповалах) со всеми, разумеется, печальными последствиями, вытекающими из такой «аналогии закона». Но были и иные случаи, весьма положительные, когда, например, в гражданско-правовой сфере применялись общие начала и смысл законодательства, в том числе напрямую применялись конституционные нормы.

Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз за разом применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как судебный прецедент.

Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых правовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т.е. в соответствующую норму права, которой надо следовать так же, как и закону. Возникает прецедентное право, наряду с правом статутным (от лат. statutum – постановление, нормативно-правовой акт).

Например, в США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением.

Таким, например, являлось дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственные школы на несегрегационной основе. Федеральный окружной суд отказал ему в этом, на основе доктрины «разных, но равных возможностей». Верховный Суд отверг эту доктрину. «Мы делаем вывод, – написано в решении Суда, – что в области государственного образования доктрина «раздельных, но равных возможностей» не имеет места».

В этом случае, как понятно, судебный прецедент был направлен против сегрегации и явился мощным средством в ликвидации сегрегации в сфере образования.

Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил и судебный прецедент по делу Ролинсон (1977). Ролинсон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим физическим параметрам (вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролинсон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуальной почве.

Верховный Суд США удовлетворил иск Ролинсон, указал, что окружной суд ошибся, разделил дремучий предрассудок. Если заключенные будут нарушать правила распорядка, нападать на надзирателей – их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин.

Вместе с тем надо считаться и с тем, что суд может создавать несовершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком иностранных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошеннические фирмы^*.

*Стуруа М. МММ на берегах Гудзона // Известия. 1997. 13 августа.

Таким образом, судебный прецедент создает не любой суд – это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д.) увеличивается удельный вес прецедентного права.

Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий.

У участников судебных споров появляется возможность «довести» свое дело до Пленума Верхов ного Суда и получить окончательно то решение, которое Пленум сформулировал, разъясняя судебную практику в соответствующей области. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному суду РФ.

Но история российского права в прецедентной области знает и весьма радикальные случаи. Так, в 1940г. Верховный Суд СССР рассмотрел конкретное дело Мартынюка, спасавшего социалистическое имущество и получившего при этом ожоги, признал, что Мартынюк имеет право на возмещение вреда. Из этого судебного прецедента впоследствии появилась в гражданском законодательстве норма о возмещении вреда, возникшего при спасании социалистического имущества, а затем и ныне действующий институт «возмещение вреда из спасания имущества».

В теории права выдвинута и такая концепция. Если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, конкретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они – эти решения – могут и не иметь характера совершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям.

Разумеется, примеры таких правоположений могут быть весьма многочисленны. Например, в арбитражной практике в свое время было выработано правоположение: сделка, осуществленная с помощью ЭВМ, равнозначна письменной сделке, о которой идет речь в Гражданском кодексе. Тем самым была открыта правовая дорога использованию ЭВМ в имущественном обороте.

А вот пример из казалось бы весьма формализованного уголовного процесса. К уголовному делу следует приобщать оригиналы, а не копии документов, имеющих значение для дела – так гласило одно из правоположений, сформированное судебными органами.

Наконец, в теории права, кроме судебного прецедента, выделяются и прецеденты толкования правовых норм. Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а например, в Англии – Палатой Лордов) или самим законодательным органом.

Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т.д.

Рассмотрение судебного прецедента как формы права органично связано и с таким вопросом: а сама по себе судебная и арбитражная практика являются ли источниками права? В этой связи необходимо определить, что следует понимать под судебной и арбитражной практикой, а затем ответить на вопрос – является ли эта практика только применением закона или формирует и само право, дополняющее, восполняющее законодательство.

Судебная и, соответственно, арбитражная практика – это не просто рассмотрение судами тех или иных дел, не просто деятельность судебных органов, определяемая, оцениваемая в показателях статистики. Такой подход к судебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд – это просто «уста» закона, что суд не творит право.

Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения.

В этом подходе признается творческая роль суда, когда в итоге, в результате рассмотрения однородных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов и т.д.

Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как правоположения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) права.

Но в каком качестве? Как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел – и не более того.

По крайней мере теоретическая концепция «живого права» (ее наиболее последовательный идеолог – зарубежный юрист В. Эрлих) утверждает, что право – это не то, что записано в законах, а то конкретное имущественное и иное удовлетворение своих претензий, которое получает через суд участник спора, эта концепция полагает, что именно судебные решения и являются «живым», т.е. реально существующим правом.

Дореволюционный юрист профессор Н.М. Коркунов считал, что судебная практика занимает посредствующее место между обычаем, с одной стороны, и законом – с другой. Однако эта позиция критиковалась его оппонентами, которые указывали, что обычай возникает и слагается бессознательно, нормы же (противоположения), вырабатываемые судебной практикой, возникают в силу сознательного стремления вносить поправки и дополнения в действующее законодательство.

Спор этот имеет древнюю историю. Еще римский юрист Ульпиан утверждал, чтодревнеримский сенат может творить право. «Ибо, – продолжал он, ссылаясь на юриста Педия, – поскольку законом введено то или иное правило, имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или во всяком случае путем судебной практики то, что имеет в виду те же потребности».

По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций. Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент действительно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права.

Не менее сложен и вопрос об обычном праве как еще одной и также весьма распространенной форме права.

Представления, что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, – это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах. История обычного права, которая обобщена в теории права, – это красочная, многоцветная палитра правового развития человечества.

Но в рамках теории следует рассмотреть лишь некоторые аспекты обычного права как формы, источника права.

Конечно, эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.

Например, обычаи упорядочивают отношения в пользовании источниками воды. Не менее важны были и обычаи, которые позволяли оказывать помощь вдовам, сиротам. Левират и соррорат, т.е. обычаи, связывающие соответственно обязанность брата поддерживать вдову умершего брата и даже жениться на ней и, соответственно, обязанность сестры умершей жены заменить ее, были исполнены большого гуманистического и даже практического смысла в определенных культурах. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.

В этой связи в ряде стран к XX веку появились биюридические системы. С одной стороны, действовало статутное – право, регулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающие единобрачие, запрещавшее многоженство, а с другой – продолжало существовать и обычное право, имевшее прямо противоположные принципы и начала. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной сфере. И в некоторых случаях возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, которые приходится решать Верховному Суду Кении. Не всегда поле юридических сражений остается за статутом. В некоторых делах суд становился на позиции обычного права и обязывал исполнять его нормы, в том числе левиратные, в иных – побеждал статут.

В интересной книге И.А. Синицыной «В мире обычая» (М., 1997) приводится яркий пример многолетнего судебного разбирательства, возникшего из-за коллизии двух систем – статутного и обычного права. Речь шла о месте захоронения одного кенийца и вытекающего отсюда шлейфа имущественных, наследственных последствий.

В чью пользу надо было решить дело – в пользу вдовы покойного или его рода – так стоял вопрос. После долгого обсуждения, экспертиз, допросов многочисленных свидетелей суд решил дело в пользу рода, обосновав свое решение нормами обычного нрава. Отсылка к обычаю в самом нормативно-правовом акте для решения некоторых споров – также существующая законодательная практика. В истории российского права такие отсылки относились к землепользованию в 20-х годах XX века, к некоторым правилам морской торговли: к стоянкам, разгрузкам, погрузкам судов в портах и т.д.

Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, когда в V-ХI веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности – огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативноправовым актом, например инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка. Когда я однажды запросил из одной организации нужный мне документ и направил туда «отношение» (запрос), скрепив его печатью, то получил забавный ответ: На «отношение» печать не ставят, а ставят «штамп», – выговаривал мне чиновник.

Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.

В советский период получили распространение в строительстве своеобразные обычаи, когда так называемые гарантийные письма по устранению недоделок становились основанием для подписания актов сдачи-приемки строительства в срок. Нередко арбитражные суды вынуждены были рассматривать правовую природу гарантийных писем и не признавали их юридически значимыми. Но тем не менее эта практика продолжалась, так как отказ заказчика принять гарантийное письмо подрядчика и не подписывать акт сдачи-приемки работ грозил сохранением недоделок, срывом работ, перемещением работников и строительной техники на другие объекты. И этот реальный механизм весьма мощно обеспечивал действие такою обычая, как «гарантийное письмо». Поэтому, рассуждая об обычном праве, надо обязательно учитывать и реальные механизмы, обеспечивающие ту или иную форму права.

И еще одно замечание. Значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе послужили основой для формирования исторической школы права. Именно на историческом феномене формирования и действия обычного права возникли у Гуго, Пухты, Савиньи и других выдающихся немецких юристов XIX века представления о спонтанном, стихийном, синергетическом (по методологическим взглядам современности) развитии права, о роли юридической науки в формировании статутных положений. Вот еще откуда ведет свое происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создает их. Но если отбросить эту гиперболизацию самоорганизационных начал и дополнить их признанием сознательных, организационных начал в появлении и развитии права, то картина будет соответствовать действительно имевшим место процессам формирования права в Европе.

Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в некоторых правовых системах, является так называемая доктрина (учение, система знаний).

По существу вопрос об этой форме права – это размышления о регулятивной роли юридической науки. Выше, говоря о функциях теории права, я уже упоминал о прикладном, практическом значении теории, в том числе и в сфере применения права. Специфика и сложность права (содержание норм, их системность, оценочные понятия, неперсонифицированность адресатов и т.п.) объективно ведет к участию юристов-ученых в объяснении тех или иных дискуссионных аспектов права юристам-практикам, иным участникам правовых процедур. Сюда относится и такая сфера этой деятельности, как толкование (уяснение, разъяснение) права.

В иные времена поучения, формулы крупных юристов становились составной частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецедентов и т.д. Яркий пример здесь кодекс Юстиниана (VI век н.э.), в который вошли (были кодифицированы) многие положения римских юристов – Ульпиана, Гая, Павла и других, составив целый раздел кодекса – Дигесты, наряду с Институциями самого императора Юстиниана.

В европейской средневековой правовой истории большое место занимали глоссаторы (толкователи, комментаторы), которые восполняли, дополняли римским правовым опытом, так удачно, творчески опосредовавшим товарно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные стороны жизнедеятельности общества, то обычное право и вульгаризированные останки и остатки римского права, которые действовали в средневековом обществе.

И в отечественной истории некоторые юридические конструкции, созданные выдающимися юристами, также входили в правовую систему, закреплялись правом. Яркий пример здесь – творчество выдающеюся ученого А. В. Венедиктова.

Историческое появления социалистической государственной собственности поставило перед учеными-юристами задачу разграничить правомочия государства и организаций, предприятий – реальных пользователей, владельцев государственных средств производства, другого имущества. Эту задачу своеобразно решил А.В. Венедиктов, создав конструкцию так называемого «оперативного хозяйственного управления», которое и осуществляет социалистическое предприятие. В эту конструкцию вошли правомочия пользования и владения, а правомочие распоряжения осталось за государством в лице его органов и должностных лиц (чиновников).

А.В. Венедиктову пришлось даже в связи с этим подходом отказаться от традиционного понимания права собственности как суммы трех правомочий – пользования, владения, распоряжения. Он стал определять собственность как возможность использовать имущество своей властью и в своем интересе.

Его конструкция оперативного хозяйственного управления получила признание и закрепление в праве. Оно развилось в конструкцию «право хозяйственного ведения», «права полного хозяйственного ведения».

В основе этой доктрины лежала потребность обосновать отношения собственности в социалистическом обществе таким образом, чтобы была закреплена главенствующая хозяйственная роль государства, осуществляющего хозяйственно-организационную функцию и функцию учета и контроля за мерой труда и мерой потребления, и установлены рамки хозяйственной деятельности (самодеятельности) предприятий, организаций.

Вся хозяйственная история социалистической системы – это история постепенного расширения правомочий «оперативного хозяйственного управления» за счет правомочия распоряжения. От первоначального полного исключения этого правомочия из «оперативного хозяйственного управления» к некоторым послаблениям через разрешение арендных отношений и затем до почти полного включения всех трех правомочий в конструкцию «хозяйственного ведения» (в условиях рыночной экономики) – такой путь прошла эта конструкция, эта глобальная юридическая доктрина.

Словом, если понятие права собственности, предложенного А.В. Венедиктовым, не получило правового закрепления, то доктрина об оперативном хозяйственном управлении была включена в правовую систему, стала формой выражения права в важнейшей, экономической жизни общества.

Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. Но доктрину как форму права не следует смешивать с так называемыми комментариями. Хотя роль научного комментария весьма важна для уяснения смысла и содержания правовых норм, однако правовой обязательности эти комментарии не имеют. И такая доктринальная деятельность ученых-юристов, хотя она и имеет – подчеркну – важное практическое значение, не становится формой выражения права.

Несколько замечаний следует сделать о такой форме права, как типовые договоры. Эти договоры представляют собой своеобразное участие государства в регулировании экономики, причем во многих странах, когда государство, действуя в рыночной экономике, все же устанавливает те или иные типовые договорные отношения (в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношениях и т.д.). Типовые договоры устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений.

Типовые договоры как форму права следует отличать от примерных договоров: последние не являются формой права, имеют рекомендательный, примерный характер.

Наконец, международные, межгосударственные договоры, конвенции, декларации, даже коммюнике выступают формой международного права – важнейшей сферы складывающейся ныне мировой правовой системы. Более того, международные договоры, признанные, подписанные, ратифицированные соответствующим государством, имеют приоритетное значение по отношению к национальному законодательству, общепризнанные принципы и нормы международного права входят в национальное законодательство. Это положение закрепляется в конституциях.

И последний, но очень важный аспект темы о форме права. Это вопрос о преемственности и обновлении в праве, а также о рецепции права.

Преемственность означает использование в правовой системе предыдущих форм права при обновлении их содержания. Этот процесс имеет место при сменах общественно-экономических, государственных строев. Форма права является весьма устойчивой по отношению к переменам в экономике, в политике, в духовной жизни общества.

Не менее значимым становится и использование, сохранение организационного – технического опыта, который складывался в прошлом в создании форм правовой системы. Так, в России является бесценным опыт создания и поддержания в актуальном состоянии Свода законов Российской империи. Забвение опыта Сперанского и его коллег, создавших такой Свод, слишком дорого обошлось правовой системе социализма. И хотя в основе такого забвения лежали политические причины (сокрытие многих законов от граждан, разрыв формальных положений и фактических ситуаций и т.п.), но все равно уже в 70-х годах пришлось создавать Свод законов СССР и обращение к опыту Сперанского, преемственность в этой сфере стала насущной потребностью. Сохраняется такая потребность в преемственности и сейчас, когда создается Свод законов Российской Федерации. Обновление в праве, как отмечалось выше, относится главным образом к содержанию права, обусловлено динамизмом правовой системы. Оно отражает появившиеся вновь социальные, в том числе материальные интересы, этнокультурные, религиозные тенденции и процессы, перемены в государственном строе и т.д.

Рецепция права – заимствование содержания и некоторых форм права из правовых систем других стран или из прошлого опыта – это еще одна проблема формы права в современной теории.

Дело в том, что такая рецепция действительно осуществляется в некоторых странах, приводя подчас к появлению биюридизма, но уже в ином смысле, чем в случае сосуществования и конфликтов между статутным и обычным правом, о чем шла речь выше.

В частности, сохраняя свои своеобразные национальные регулятивные правовые и моральные системы, Япония в XIX веке репетировала Германское гражданское уложение, которое удачно послужило формированию и обеспечению капиталистических товарно-денежных отношений, способствовала расцвету во многих областях жизни японского общества.

В других странах речь шла о рецепции но вертикали, когда рецепировался предыдущий правовой опыт, в частности, при формировании Code Civile (Франция, XVIII—XIX вв.), при создании законов России в XIX и XX вв., Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. и т. д.

Разумеется, рецепция не означает механического заимствования содержания и форм права. Это процесс скорее восприятия, адаптации рецепированного права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается. Но это реальный процесс формирования некоторых национальных правовых систем.

Глава тринадцатая. НОРМА ПРАВА

Понятие нормы права и ее признаки. Структура нормы права. Отличие нормы права от индивидуальных правовых предписаний. Способы изложения правовых норм в нормативно-правовых актах. Виды и классификация норм права.

Подыскивая образное сравнение для нормы права, я подумал, что, пожалуй, самым точным будет представление об этом социальном явлении как о первичной клеточке или как об атоме правовой системы, если использовать биологическую и физическую терминологии.

Действительно, норма права как общеобязательное правило (веление) лежит в самой основе конкретно-регулятивною воздействия права на общественные отношения. Совокупность, система определенных норм формирует определенный правовой институт, подотрасль, отрасль права, право в целом.

В свою очередь норма имеет сложную структуру, прежде всего ядро – правило поведения, вокруг которого «вращаются» ее элементы, появляются ее признаки. Норма права может видоизменяться, делиться, укрупняться, и ее не так-то просто «извлечь» из той словесной оболочки, в которую она окутана в процессе своего появления на свет, где бушуют социальные страсти, политические баталии, словом, на свет общественной жизнедеятельности.

Но это все эмоциональный, образный подход к норме права. А рациональный?

Начнем с определения. Норма права – это общеобязательное правило (веление), установленное или признанное государством, обеспеченное возможностью государственного принуждения, регулирующее общественные отношения.

Это одна из реальных разновидностей социальных норм. Роднит норму права с другими социальными нормами общность их предназначения. Они регулируют общественные отношения в том смысле, о котором шла речь выше в теме о социальных регуляторах, т.е. устанавливают, определяют границы, рамки возможного, дозволенного, обязательного поведения индивида, коллективных образований – от государства до различных социальных групп. Норма права, как и другие социальные нормы, – это масштаб, мера свободы личности, разграничение этих свобод между индивидами, веер возможностей при выборе тех или иных вариантов поведения. Но норма права это также и четко обозначенный канал правил поведения, упорядочивающих, стабилизирующих соответственные общественные отношения и состояния.

Вместе с тем норма права – это и особая социальная норма, имеющая свои социокультурные характеристики, свои специфические признаки.

Генетически норма права появляется, как отмечалось, в итоге «неополитической революции» для регулирования общественных отношений, связанных со становлением производящей экономики, развитием городов-государств и других видов государственности, новых форм семейно-брачных отношений, духовной и социальной жизни раннеклассовых обществ и т.п. И по содержанию, и по форме норма права отличается от «мононорм» первобытного общества. Отличается она и от норм морали, других социальных норм своей формальной определенностью, четкой письменной фиксацией и, – что, может быть, самое главное, – возможностью государственного принуждения для обеспечения исполнения.

Норма права приобретает свое общеобязательное значение не в силу принудительности, обеспеченности возможностью государственного принуждения, а потому, что охватывает наиболее типичные, наиболее повторяющиеся, встречающиеся социальные процессы, причинно-следственные связи, образцы поведения. Норма права – это правило не только для единичного случая, но для всей органической суммы таких однотипных случаев. И в этом заключается ее большая социальная ценность.

Появляясь как итог осмысления коллективным разумом, общественным сознанием реальных и социально важных процессов общественного бытия, норма права придает этим процессам либо полезное, социально ценностное направление развития, либо упорядочивает, стабилизирует эти процессы, устанавливает устойчивое равновесное состояние, либо осуществляет и то и другое. Поэтому-то нормативное содержание права, появление норм права – это большое культурное завоевание человечества, элемент цивилизации.

Возникнув как регулятор затрат земледельцев-общинников, как способ учета результатов труда и их распределения, норма права распространила свое действие и на политические, социальные структуры общества, переплелась, как нити на полотне, с государственными структурами, стала одним из важнейших начал формирования и осуществления государственной власти и т.п.

Норма права еще и потому создает социально-равновесное состояние, что у каждого из индивидов формирует ожидание соответствующего поведения другого члена общества, т.е. предсказуемое поведение, которое позволяет строить и свое поведение, и свое отношение к другому члену общества.

И социальная ценность нормы права заключается как раз и в том, что создавая эту психологическую установку индивида, она формирует социально устойчивое общественное состояние. Иными словами, норма права еще и потому завоевание культурного развития человечества, что, регулируя поведение своих конкретных адресатов в типичных случаях, она также формирует у них и ожидание предсказуемого, понятного поведения других членов общества, их взаимоотношения.

Отсюда и возмущение и даже изумление у нормального члена общества, когда ему приходится сталкиваться с нарушением нормативно определенного и ожидаемого поведения, когда появляются такие социальные состояния, которые определяются как правонарушения, особенно преступления, «беспредел» и т.п.

Любопытны взгляды на норму нрава древнеримских юристов, стоявших две тысячи лет у истоков зарождения этого нового явления в жизни общества – нормативного регулирования.

Так, Помпоний утверждал: следует устанавливать права, как сказал Феофат для тех случаев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно. Ему вторил Павел: законодатели обходят, как сказал Феофат, то, что происходит лишь в одном или двух случаях.

А вот высказывание Цельса: права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае. Мнение Ульпиана: права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом.

Словом, норма права – это обобщение, социально-правовая типизация тех или иных общественных отношений, состояний.

Подчеркну, что хотя норма права это и элемент, клеточка права в целом, но само право как целостный социальный институт – это не просто механическая сумма, совокупность, система норм права. Целое, как уже отмечалось, и право в том числе, приобретает и иные характеристики, чем просто сумму характеристик своих элементов, своих норм права в данном случае.

Поэтому так методологически важно углубиться в структуру права и выделить признаки норм права, структуру нормы права, а также сопоставить эти характеристики с характеристиками права в целом, как обособленного социального института. К признакам правовой нормы относят, прежде всего, ее общеобязательность. Норма права – это общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания. Неважно, касается ли это создания условий для того или иного способа жизнедеятельности, т.е. для возможного, дозволенного поведения, или же это направлено на строго и четко обозначенное обязательное поведение.

Закон гласит – и его адресатам следует исполнять государственно-властное предписание.

Но надо обратить внимание и на то, что признак общеобязательности предполагает и учет юридической силы соответствующей нормы права, т.е. ее места в системе, иерархии актов. При коллизии, а то и противоречии норм права, находящихся в разных нормативно-правовых актах, но направленных на регулирование одного и того же вида общественных отношений, большую юридическую силу имеет норма права вышестоящего нормативно-правового акта.

Так, высшую юридическую силу всегда имеют нормы конституции – основного закона. Это позволило Г. Кельзену сформулировать идею основополагающей нормы, лежащей в основе правотой системы.

Отмечу, что печальное, порой тупиковое состояние возникает, когда появляются противоречивые нормы права в двух законах, имеющих одинаковую юридическую силу. Например, два закона, регламентирующих избирательную кампанию в России в 1995 году, содержали нормы, одна из которых предписывала кандидату в депутаты обязательно оставлять на период кампании свою должность, а вторая – устанавливала, что это кандидат может делать по своему усмотрению.

В этих случаях приходится осуществлять историческое толкование закона, обращаться в Конституционный суд за разъяснением, использовать иные механизмы – об этом чуть ниже, в теме о реализации права.

Следующий признак нормы права – ее неперсонифицированность. Такое ее свойство вытекает из кибернетическою знания о существовании в природе двух видов сигналов, импульсов поведения. Один сигнал – это целенаправленная информация конкретному адресату, получателю сигнала. В обществе – это сигналы конкретному гражданину, члену общества с оценкой его поведения, с конкретным предписанием и т.д.

Второй тип – это сигнал тому, к кому это относится. Если опять же прибегнуть к образному сравнению, то можно представить себе озерцо со всякой живностью, например с лягушками. Первый тип сигнала об опасности – это сигнал, когда какой-нибудь камешек бросают в конкретную лягушку (ну, есть такие привычки у детей), второй – когда камешек бросают в центр озера. Это сигнал об опасности тем, к кому он относится. Мол, берегитесь, появился «царь природы». Или сигнал на лекции: «тише». Он относится к тем, кого касается, в отличие от замечания конкретному студенту. В правовых нормах для обозначения ее адресатов оперируют словами: каждый, гражданин, юридическое лицо и прочими неперсонифицированными адресатами. Испанское законодательство, например, указы короля Хуана Карлоса часто обращены к «испанцам, которые слышат и понимают своего короля».

Формальная определенность – еще один важный признак правовой нормы. Об этом уже шла речь выше. Но здесь важно подчеркнуть, что это свойство позволяет не только выделять норму права из словесной оболочки того или иного источника права, но и определить структуру конкретной нормы, отделить ее от нормы морали, соотнести норму права с конкретной ситуацией, ее участниками, словом, реализовывать то самое воздействие, которое соответствующее правило оказывает на конкретный вид общественного отношения.

Формальная определенность нормы права также появилась в процессе тысячелетнего развития права, характеризует социальную ценность права; позволяет оперировать с правом в целях упорядочения и целенаправленного развития общества. И как бы ни упрекали юристов в том, что они формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, приверженцы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью законности.

Это, разумеется, не простой вопрос, учитывая динамику права, изменение и развитие правовых норм. Однако, когда речь идет о теоретически выделяемых признаках нормы права, ее формальная определенность оказывается и теоретически правильным, и практически полезным признаком.

Формальная определенность характеризуется еще и тем, что норма права выражена, как правило, в письменной форме. Появление письменности шло в параллель с появлением правовых норм. В древности сначала символическое, а затем и буквенное обозначение принадлежности тех или иных товаров тому или иному купцу (в частности первоначально использовались печати, которые накладывались на амфоры, кувшины, мешки и т.п. тару, в которой перевозились, продавались товары, прежде всего, зерно) постепенно становилось письменным способом общения. Письменность стала использоваться для посвящения тех или иных жертв божествам, для учета знамений, выражения предсказаний и их последствий, для царских посвятительных надписей, содержащих своеобразные правовые нормы и т.п. Клинопись у шумеров в Вавилоне служила не только для фиксации законов, например знаменитая стела Хаммурапи с его «кодексом законов», но и для учета судебной практики. В городе-государстве Лагаш археологи раскопали корзины, в которых содержались записи всех дел, которые рассматривал суд города Лагаша во втором тысячелетии до н.э.

Финикийская письменность, которая первоначально обслуживала главным образом торговые сделки и иные имущественные отношения, со временем также развилась в мощное средство фиксации законов и их исполнения, а также предсказаний оракулов но всему Средиземноморью.

Таким образом, формальная определенность нормы права не только послужила фактором культурного развития человечества, но и получала свою основу в виде письменных источников. Не изменилась ситуация и в настоящее время, т.к. формальную определенность правовых норм обеспечивают при соблюдении определенных условий и новые носители информации – так называемые машинные носители (магнитные ленты, диски и т.п.).

Системность – еще один признак. Этот признак на этапе развития зрелого права характеризует свойство нормы права: быть в определенной связи, в определенном соотношении с другими нормами, с правовым институтом, подотраслью, отраслью права. Нормы материального права, т.е. конкретные правила поведения, находятся как в определенных связях с другими материальными нормами права, так и с процедурными, процессуальными нормами права. Как, например, можно было бы реализовать норму уголовного права, устанавливающую наказание за определенное преступление, если бы этому не предшествовало определенное судебное разбирательство по определенным правилам.

Даже такие формы наказания, как испытание огнем или водой, принесение клятв, поединки, которые были распространены в средние века в Европе, совершались по определенным правилам.

Системность характеризует также иерархию правовых норм, их первичность и вторичность. В частности, некоторые нормы конституции конкретизируются в законах, те в свою очередь – в подзаконных актах, постановлениях, инструкциях и т.п.

Этот признак обусловливает возможность разумной систематизации права, когда для правильного применения правовых норм становится необходимым построение комплекса правовых норм, своеобразной пирамиды. Например, выделяется конституционная норма, законы, ее конкретизирующие и детализирующие (если такие есть), постановления правительства, приказы и инструкции министерств и ведомств и т.д.

Еще один признак правовой нормы – неоднократность (или многократность) ее действия. Это означает, что правовая норма создастся для постоянного применения, использования, если иное не оговаривается в самой норме. Так, закон о выборах депутатов парламента рассчитывается не на одну избирательную кампанию, а на все выборы депутатов, которые последуют и в будущем, гражданский кодекс – на все имущественные и иные, связанные с ними отношения, которые будут иметь место и т.п.

Правда, так называемые временные законы, например о введении чрезвычайного положения, могут иметь временные ограничения, но в пределах установленного срока опять же применяются ко всем регулируемым отношения.

Наконец, такой признак, как возможность государственного принуждения. Этот процесс отличает правовую норму от иных социальных норм, а также от норм первобытного общества.

Следует, однако, подчеркнуть, что в данном случае речь идет о возможности государственного принуждения, о потенции принуждения, а не о принудительном характере правовых норм, как писали многие ученые-юристы еще в дореволюционных трудах, учебниках, в частности Р. Иеринг. Сами нормы права не являются принудительными, они не навязываются насильно, извне. Они – продукт, результат развития общества, воспринимаются обществом или его основными сегментами как социально необходимые и полезные регуляторы, ориентиры поведения во всех областях общественной жизнедеятельности – в политической, экологической, экономической, социальной, научно-технической, семейно-брачной, даже личной.

Следует вообще заметить, что с развитием новых форм существования человечества – общепланетарных масштабов экономических, научно-технических и иных связей, появлением опасностей для всего человечества – ядерная война, экологическое «безобразие», информационная диктатура и т.д., все больше возрастает роль правовых норм, регулирующих эти общепланетарные и общесоциальные отношения. Они также направлены на ограничения возможных пагубных последствий научно-технического прогресса, с одной стороны, и на поддержку всего полезного и достойного, что он несет человечеству – с другой. Не случайно в XX веке происходит такое переплетение национального и международного права, закрепление, даже в конституциях, возможности применять для решения внутренних споров общепризнанные принципы и нормы международною права. И тут уж нормативность права приобретает совершенно новую и весьма положительную оценку – как система стабильного, а не взаимоистребительного существования человечества. Для такой нормативной жизнедеятельности, конечно же, нужны и адекватные принудительные меры. Их поиск идет и в попытках экономических и иных санкций, устанавливаемых против нарушителей международных правил, в создании сил быстрого реагирования, различных международных наблюдательных комиссий и т.п. Но и в этих случаях нормы права обеспечиваются лишь возможностью государственного – и в конце XX века, надо добавить, межгосударственного принуждения, но не становятся от этого принудительными, насильственными социальными регуляторами.

Не менее важным, чем возможпосгь государственного принуждения, является и такой признак, как активная, нормообразующая роль государства. Именно она и обеспечивает возможность государственного принуждения. Причем эту роль надо понимать в двояком смысле.

С одной стороны, государство создает по соответствующей процедуре нормы права, устанавливает их, решая задачу организации правовой системы. С другой – государство признает, «огосударствляет» те нормы, которые зарождаются в силу самоорганизапионных процессов, проявляются как полезные обычаи. В государственной нравообразовательной деятельности, как в огромном социальном котле, сталкиваются, «парятся» самоорганизационные и организационные начала правотворчества. И в результате появляется «блюдо», именуемое нормой права.

Все эти вышеперечисленные признаки удачно корреспондируют и со структурами правовой нормы, сосредоточены в этих структурах, к рассмотрению которых мы переходим.

Структуры (а их несколько) у правовой нормы сложились исторически, постепенно, и тоже представляют большую социальную ценность. Их происхождение идет из глубокой древности, из обществ присваивающей экономики и даже с тех времен, когда человек еще как биологическое существо, как и другие биологические виды, научился связывать свое поведение с результатами этого поведения, свои реакции на те или иные условия жизнедеятельности закреплять в коллективном опыте, в коллективном сознании по критериям «благоприятно-неблагоприятно».

Мононормы первобытного общества строились по этой схеме, и лишь впоследствии «благоприятно-неблагоприятно» переросло в отношения по критериям «можно-нельзя» (право), «хорошо-плохо», «добро-зло» (мораль). Связывая воедино такие элементы, как «условие для соответствующего действия (бездействия)», «само действие (бездействие) – правило поведения» и, наконец, неблагоприятные последствия при нарушении правила – человечество получило мощную внешнюю регулятивную силу, которая в свою очередь гуманизировала, социализировала само человеческое сознание. Ибо весьма долго существовали в истории человечества требования делать что-то, хотя никаких условий для этого не имелось, а за неисполнение этого «что-то» устанавливалось наказание. Да и сейчас такая схема еще существует у ретивых, но не очень умных начальствующих лиц.

Коллективный разум, который четко улавливает и закрепляет в пословицах и поговорках как полезные правила, так и их абсурдные антиподы, замечает по части полного антипода правовой нормы: пойди туда, не знаю куда, пойди за тем, не знаю за чем, возьми то, не знаю что. Право устраняет эту неопределенность, и прежде всего, такую «работу» выполняют структуры правовой нормы.

Современная теория выделяет три основные структуры правовой нормы: социологическую, логическую и юридическую.

Юридическая структура традиционно определяется как такое строение нормы права, которое состоит из трех взаимосвязанных элементов – гипотезы, диспозиции, санкции.

Диспозицией обозначают само правило поведения – действие или бездействие, которое предписывает осуществлять норма права и которому должны следовать адресаты нормы.

Гипотезой обозначают ту часть нормы права, где указаны условия (жизненные обстоятельства), наличие которых дает возможность осуществлять правило поведения – исполнять, соблюдать, использовать, применять это правило.

И, наконец, санкцией обозначают обеспечивающий механизм нормы прав – указание на те неблагоприятные последствия, которые могут возникнуть у нарушителя правила поведения (диспозиции).

Только в наличии и единстве все эти три элемента составляют норму права. И понимание этого, которое складывалось на протяжении правового развития человечества, является большим культурным завоеванием, одним из свидетельств его нынешней социализации. Отсутствие какого-либо из элементов, например, гипотезы или санкции – это признак несовершенства нормы права, ее «недоделанности».

Но выделение гипотезы, диспозиции, санкции – это только первый структурный пласт нормы права. Знание о нем становится необходимым для использования, исполнения, соблюдения и применения правовой нормы. Когда, при каких обстоятельствах действует правило поведения – ответ на этот вопрос дает гипотеза. А что, собственно, требует норма права, что надо делать или, наоборот, нельзя делать – ответ следует искать в диспозиции.

И, наконец, что может произойти с адресатом нормы, если он станет нарушать предписание нормы, – на это отвечает санкция.

Однако теория права идет дальше, она углубляется в изучение каждого из элементов, которые также имеют свои характеристики, признаки.

Гипотеза не просто учитывает жизненные обстоятельства, при которых действует норма права, она тем самым придает этим жизненным обстоятельствам юридическое значение, превращает их в юридические факты. Например, юридические факты начинаются, если имеется взаимное согласие лиц, желающих вступить в брак, достигнут ими брачный возраст, отсутствуют родственные отношения, препятствующие браку, не имеется душевных болезней или слабоумия у брачующихся, отсутствует у брачующихся другой брак, то только тогда можно вступить в брак. Согласие, возраст и другие жизненные обстоятельства – это и есть условия действия нормы о заключении брака, это и есть юридически значимые факты, это и есть гипотеза нормы.

Но как же долго шло человечество к пониманию того, что не может существовать правило поведения без четкого наличия условий для действия этого правила, какие юридические взлеты и падения были на этом историко-правовом пути, да и сейчас как непросто в правотворческом процессе увязывать те или иные обстоятельства с действием правовой нормы, сколь велики подчас споры вокруг этих обстоятельств или самого правила. Но хорошо уже то, что понимание и признание этой связки достаточно четко разработано в теории права, используется в нормотворчестве.

Гипотеза может быть простой, когда устанавливается одно условие, с которым связывается действие правила поведения, сложной, когда таких условий два и более. Наконец, гипотеза может быть альтернативной, когда правило поведения действует в зависимости от одного или другого обстоятельства.

Диспозиция также может быть простой – указание на тот или иной однозначный вариант поведения. Может быть и описательной, когда системой оценочных понятий, различных характеристик и признаков формулируется правило поведения. В теории права выделяют также ссылочную диспозицию. В этом случае в самой норме права не излагается правило поведения, а адресат отсылается к правилу поведения, содержащемуся в другой норме.

Очень часто при этом используется и весьма неопределенная отсылка – формула «то-то и то-то надо делать в порядке, установленном законом». Подобные приемы формулирования диспозиции свидетельствуют о низкой правовой культуре, плохой законодательной технике, о попытках уйти от решения вопроса, социального заказа и т.п.

Выделяют и бланкетную (открытую) диспозицию, т.е. такое правило, которое может быть воспринято нормой права из других источников права. Например, закон устанавливает обязанность соблюдать правила дорожного движения, но какие конкретно правила станут в этом случае обязательными по закону будет определяться набором из правил дорожного движения.

Теперь, о санкции, т.е. той части нормы, которая указывает на неблагоприятные (физические, психические, моральные, имущественные и иные) последствия, возникающие у адресата нормы в результате нарушения им диспозиции, применения адресатом нормы диспозиции в противоречии с гипотезой и т.п. нарушениях. Теория права выделяет следующие характеристики санкции. Это всегда неодобрительное отношение государства к тому или иному нарушению требований правовой нормы. Неодобрительное отношение может выражаться в порицании нарушителя, его наказании. Санкции могут иметь форму мер ответственности. Лишение свободы, дисциплинарные взыскания, возмещение ущерба, штрафные или карательные санкции – вот что составляет меры ответственности.

Иной характер имеют санкции в форме мер предупредительного воздействия – арест имущества, предостережение, задержание, отмена неправомерных актов государственных органов, снос самовольно возведенных строений и т.п.

Выделяются также меры защиты – восстановление на прежней работе, взыскание алиментов, устранение вреда, извинение.

Наконец, неблагоприятные последствия могут иметь и такие формы – утрата пособия по временной нетрудоспособности, оплата расходов по судебному процессу в случае его проигрыша и т.п.

Теория права выделяет абсолютно-определенные санкции – лишение свободы на срок от – до, альтернативные – когда могут использоваться разные виды санкций (это выражается частицей «или» – лишение свободы или штраф и т.п.).

Иногда задают вопрос – а годится ли эта конструкция трехчленного состава нормы права для норм уголовного права? Где, например, там диспозиция? Действительно, нормы уголовного права строятся внешне по форме: за совершение преступления следует такое-то наказание. Диспозиция здесь – это всегда запрет совершать преступление. Гипотеза – совершение преступления (жизненные обстоятельства), нарушение запрета. И при нарушении – соответствующее наказание (санкция – неблагоприятные последствия). Так что исключений в строении нормы уголовного права также нет, хотя на сей счет, подчеркиваю, есть и иные взгляды.

В истории права были и сохраняются весьма необычные санкции, например, санкции изгнания из общества (остракизм), объявление вне закона, информационные санкции – бойкот, публичное оглашение какого-либо неблаговидного поступка нарушителя.

Особой структурой обладают, по мнению некоторых ученых, так называемые поощрительные нормы, санкции которых содержат указания на благоприятные последствия (награду, иные поощрения). Однако анализ этих норм показывает, что речь идет о нормах, которые собственно регулируют порядок и формы поощрения за те или иные социально-полезные действия. И обозначать такие меры следует скорее как диспозиции, а не как санкции, но это вопрос дискуссионный.

Вся проблематика юридической структуры нормы дополняется и не менее сложной проблематикой логической структуры.

Эта структура охватывает в логических понятиях и их связках юридическую структуру, но имеет вполне самостоятельное значение.

Взаимосвязанность гипотезы, диспозиции, санкции охватывается формулой «если-то-иначе». «Если» – это условие действия нормы права, «то» – само правило поведения, «иначе» – это те неблагоприятные последствия, которые возникают у правонарушителя.

Например, установленная статьей 25 Конституции РФ норма «жилище неприкосновенно» означает, что «никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения». Какова логическая структура этой нормы? Если кто-либо проживает в жилище, даже если это комната в общежитии (гипотеза), то против воли проживающего никто не вправе проникать в жилище, даже комендант общежития, кроме указанных случаев (исключения, установленного федеральным законом – например, законом о чрезвычайном положении или на основании судебного решения (диспозиция), иначе к нарушителю могут быть применены санкции (административная, дисциплинарная, даже уголовная ответственность). Следовательно, норма «жилище неприкосновенно» также имеет логическую структуру «если-то-иначе», и адресату нормы в случае неправомерного вторжения в его жилище надо отыскивать содержание этих трех логических компонентов «если», «то», «иначе» для того, чтобы защитить свое право на неприкосновенность жилища. Зная о логической структуре нормы, мы, во-первых, всегда должны структурировать любую норму права по этим трем компонентам, выделять их для этого, и, во-вторых, наполнить эти компоненты конкретным содержанием.

Вот в этих практических действиях и заключается ценность выделения теорией права логической структуры нормы права.

Но это не единственная логическая структура правовой нормы. Иная структура строится на выделении так называемых модулей, которые формализуют содержание самого правила поведения. Это уже логическая структура самого правила поведения. Таких модулей пять: адресату разрешено (дозволено), запрещено, адресат правомочен, адресат обязан, безразлично.

Действительно, все правила поведения сводятся к этим разрешениям, запретам, правомочиям, обязанностям, юридическому безразличию. Безразличие права к тем или иным жизненным обстоятельствам может заключаться и в умолчании, отказе регулировать соответствующие отношения, впрочем, это может быть и пробел в правовом регулировании. Но хотя этих модулей всего пять, их различное логическое сочетание и дает все многообразие правил поведения, разумеется, не по конкретному содержанию, а по логическому определению.

И эта структура выделяется в практических целях – для четкого определения адресатом нормы, что от него требует правовое предписание.

Логическое направление в теории права в последние годы получает распространение, появились работы о логике права как одном из видов деонтической (предписывающей, нормативной) логики.

Но не следует думать, что это направление – результат лишь последних исследований.

«Логическое значение правовых норм таково же, – писал еще в 1907 г. известный дореволюционный юрист Г.Ф. Шершеневич, – какое придается Аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключения».

Наконец, о социологической структуре. Она органично связана с предыдущими структурами, но определяется в социологических понятиях – смысл, цель, назначение нормы. Социологическая структура раскрывается при толковании нормы права, в процессе ее реализации.

Норма права всегда «упакована» в словесную оболочку, грамматические формы, утверждения, суждения, определения, понятия и т.д. И выделить ее из различных словесных форм, четко сформулировать – большая научная и прикладная задача.

Теория права помогает этому процессу, рассматривая способы изложения нормы права и отличие нормы права от индивидуальных предписаний.

Выделяют несколько способов изложения правовых норм в нормативно-правовых актах, иных источниках права. Норма права и статья нормативно-правового акта полностью совпадают (так обстоит дело в уголовном праве). Несколько норм права содержатся в одной статье, либо одна норма права (ее элементы) содержится в нескольких статьях.

Способы изложения правовых норм в разделах, статьях, главах, параграфах, пунктах, абзацах, частях нормативно-правовых актов имеют информационную природу. Некоторые ученые вообще определяют результаты изложения норм права в актах как информационную структуру нормы права. Но дело, конечно, не в обозначениях, а в том, что информационная структура помогает в поисках элементов нормы права для ее практической реализации. Поэтому конструкция «информационной структуры» также имеет важное научное и прикладное значение.

Водораздел между нормами права и индивидуальными правовыми предписаниями также проходит по наличию или отсутствию в правовом акте элементов нормы права, ее логических структур, по признакам нормы права.

Еще один и большой вопрос – это виды и классификация норм права. Эта классификация основывается на модульной и социологической структурах нормы права и также имеет практической значение. По назначению (функциям) различают основные, первичные, производные, вторичные правовые нормы.

В этой связи иногда в учебниках можно встретить классификацию по этому основанию: нормы-начала, нормы-принципы, нормы-установительные, нормы-дефиниции и т.п. Однако в этих случаях происходит смешение элементов нормы с самой нормой, социологической структуры с логической и т.п.

По содержанию нормы права делят на нормы регулятивные и охранительные, по отраслям права – гражданско-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые и т.д.

По способу регулирования, воздействия на общественные отношения различают императивные, диспозитивные, рекомендательные. Следует отметить диспозитивные нормы, т.е. те, которые в некоторых сферах общественной жизни, например имущественных, вступают в действие, если участники этих общественных отношений сами не вырабатывает иные способы и формы решения своих споров, заключения своих договоров.

По обязательности нормы права делят на управомочивающие, обязывающие, запрещающие и т.д. По предмету регулирования различают общие и специальные нормы, обеспечивающие более конкретное регулирование одного и того же предмета. Теория права считает, что в случае противоречивости этих норм, приоритет – за специальной.

Вся эта классификация, хотя и имеет условный характер, но помогает профессионально точно и грамотно осуществлять правовое регулирование, изучать и в необходимых случаях обоснованно критиковать законодательство.

Глава четырнадцатая. СИСТЕМА И СТРУКТУРА ПРАВА

Система права и правовые системы. Структура права. Система права и система законодательства. Публичное и частное право. Материальное и процессуальное право. Международное право.

Понимание права как системы правовых норм, наделенных характеристиками, признаками, рассмотренными в предыдущей теме, позволяет выделить и такие черты права в целом, как его системность и структурность. Изучение системы и структуры права становится важным не только в научных, но и в чисто практических целях.

Действительно, если право как социальный институт не просто механическая совокупность правовых норм, а некое органическое образование, нечто системное, то тогда и в правотворческом, и в правоприменительном процессах следует учитывать это качество права.

Ведь системные свойства того или иного объекта означают обязательное наличие в этом объекте элементов, органически связанных друг с другом, взаимодействующих между собой. Кроме элементов и их связей, системный подход выделяет и характер этих связей, их содержание, изучает системообразующие факторы, определяет уровни системы, ее сложность и т.п.

И это значит, что в правотворческом процессе учет системных свойств права ведет к требованию разрабатывать и принимать нормативно-правовые акты в комплексе, в системе, которые регулировали бы общественные отношения всесторонне, наиболее эффективно, социально полезно. Это значит, что при принятии закона надо прослеживать всю цепочку его взаимодействия с другими законами, вносить соответствующие изменения в эти другие законы, или, напротив, установив противоречия с другими законами, признать, что подготовка и принятие нового закона является делом невозможным или нецелесообразным. Вариантов тут много, но системность права обязательно накладывает свои ограничения на правотворческий процесс.

В правотворческом процессе учет системности права означает также понимание недопустимости произвольных экономических, социальных решений. Являются иллюзиями представления многих экономистов, политиков, что они могут принимать любые экономические или социальные решения, которые потом, де, оформят юристы. Если эти решения противоречат системе права, ее основополагающим началам, эффективность таких экономических, социальных решений будет ничтожна или даже, наоборот, окажется социально вредной.

Например, длительное время существовало, да и сейчас еще существует, противоречие между трудовым контрактом как формой участия работника в производстве и традиционным трудовым договором с его четкими, установленными в законодательстве условиями и правилами труда. Контракт как будто расширяет свободу выбора и условий труда у работника, но не может ухудшать эти условия труда, закрепленные законодательно, не может заменять одно условие на другое – может быть, лучшее с точки зрения работника. Но тогда вообще возникает вопрос, а зачем вообще нужно введение контрактной системы работы, учебы, службы?

В правоприменительном процессе учет системности права означает возможность найти и применить наиболее точную норму для решения гражданско-правового спора, рассмотрения уголовного дела.

Эти нормы находятся в систематизированном состоянии, помещены в определенные структурные подразделения права (отрасли, подотрасли, правовые институты), что и позволяет их отыскивать, реализовывать, словом, приводить в действие.

Такую возможность предоставляет также наличие в системе права двух крупных блоков – материального и процессуального права. Материальное право – это обозначение тех правовых норм, которые обеспечивают регулятивные и охранительные функции права: уголовно-правовые, гражданско-правовые, административно-правовые и иные нормы. Процессуальное право – обозначение тех норм, которые определяют процедуры, процессы применения материального права. Это все те нормы, которые регламентируют порядок проведения уголовного процесса, гражданского процесса, или иначе, уголовного судопроизводства, гражданского судопроизводства, арбитражного, административного процессов. Иными словами, недостаточно иметь в системе права лишь нормы материального права, надо иметь еще и соответствующие, взаимосвязанные с ними нормы, определяющие порядок, процедуры применения норм материального права. И обеспечивает это важнейшее свойство права – взаимосвязь материальных и процессуальных начал – именно системность права.

Только в сочетании материальное и процессуальное право обеспечивают регулятивную роль права, позволяет в необходимых случаях реализовать санкции правовой нормы, иных элементов. Система права включает в себя и иные крупные взаимодействующие блоки, например, блок внутригосударственного (национального) права и блок тех общепризнанных принципов и норм международного права, которые включены (имплантированы) в соответствующую систему права.

В целом эти два блока в системе права соответствуют друг другу. Но отдельные нормы этих двух блоков могут оказаться и противоречивыми, пребывать в коллизии, тогда возникает вопрос о том, какой норме следует отдавать предпочтение. Ответ однозначен: если имплантация произошла в установленном порядке (межгосударственный договор ратифицирован, общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в декларациях, конвенциях, протоколах и иных нормативно-правовых актах, признанных государством), то тогда приоритет за межгосударственным договором, конвенцией, декларацией и т.д. В случае коллизии действуют нормы, содержащиеся в этих актах.

К крупным блокам в системе права относятся также публичное и частное право – членение системы права на нормы, регламентирующие государственные (конституционные) отношения, касающиеся общественно-значимых социальных интересов (публичное право), и нормы, регламентирующие частные интересы: лично-имущественные, семейно-брачные и т.п. (частное право). Это членение системы права на право публичное и частное предложили еще юристы Древнего Рима. Но они же отмечали и известную условность такого членения, т.к. многие «публичные» правовые решения оказывают неизбежное влияние и на личные интересы, а последние так или иначе связаны с общесоциальными отношениями.

Однако история правового развития показывает, что признание частного права (гражданского права в современном прочтении) имеет большое социальное значение, т.к. на первый план выдвигает гражданина, индивида, утверждает о его экономических, личных, культурных правах, не заслоняет эти права государственно-правовым блоком. Наличие частных прав делает их носителя активным участником общественной, прежде всего экономической жизни, делает его политически самостоятельным, способствует стабильности, предсказуемости общественных отношений.

Следует отметить, что развитие частного права – это общепланетарная тенденция. В современной России она получила свое воплощение в принятии Гражданского кодекса (первой и второй частей), многих других нормативно-правовых актов.

Размышляя о системе права, следует также иметь в виду, что во все времена юристы того или иного общества стремились к созданию четкой, непротиворечивой системы права. Однако это почти никогда не удавалось: противоречивость законов являлась скорее правилом, чем исключением.

Причин этому было и остается много. Одна из них заключается во внеправовых факторах, когда систему права взламывают экономические, социальные перемены, например, переход от социалистического строя к социально-регулируемой рыночной экономике. Иной фактор – запаздывание, медлительность системы права. Многочисленность связей и системе права не позволяет ее оперативно перестраивать, даже при радикальных переменах остаются реликты предыдущего правового состояния. Еще важной является и характеристика права как очень сложной системы. Сложность – это отличительная черта права в целом. Все это никак не позволяет ту или иную систему права считать идеальной.

В теории права уже много столетий идет поиск системообразующего фактора. На предыдущем, марксистско-ленинском этапе отечественная теория выдвигает в качестве такового тип права, его привязку к социально-экономическому строю, к типу государства. И надо отметить, что право социалистического общества имело, пожалуй, действительно четкую системную характеристику. Государственное право, гражданское право обеспечивали огосударствление экономики, прежде всего собственности, распределительную систему – планирование и управление народным хозяйством. Уголовное право обеспечивало фактическую трудовую повинность, закрепляло рабочих и крестьян соответственно на предприятиях и в колхозах. Иные правовые нормы устанавливали пределы заработной платы, даже количество наличных денег на предприятиях и в организациях (так называемый кассовый план).

Система социалистического права позволяла властным структурам расправляться с политическими оппонентами, устанавливать государственную идеологию, устранять инакомыслящих и т.п. Ее зависимость от экономических отношении прослеживается весьма четко. И действительно, стоило в 1965 г. принять правовые решения об экономической реформе – частичной, половинчатой, но все же расширяющей правомочия и самостоятельность предприятий, – как вся система права постепенно стала неустойчивой, нестабильной и в процессе изменений, прежде всего через развитие арендных отношений, кооперативного хозяйства и иных явлений, противоречащих действующей системе права, стала медленно, противоречиво поворачиваться к рыночной экономике, демократическим преобразованиям.

Однако в другие времена и у других народов системообразующими факторами могут быть иные общественно-значимые явления и состояния, религиозные убеждения, этнокультурные влияния. Это относится, например, к системам права в мусульманских странах.

Подчеркну, что речь идет именно о системе, а не о типе права. Типологическая характеристика права, например, в марксистско-ленинской концепции, говорит о содержании той или иной системы права, ее привязке к социально-экономическому строю, а не к ее системной характеристике. Системная же характеристика права – это его определение с точки зрения организации права, внутреннего устройства.

Следовательно, правильным будет вывод о наличии многих системообразующих факторов, действующих по-разному в тех или иных обществах, как самостоятельно, обособленно, так и в совокупности, в комплексе.

От системы права следует отличать правовые системы. Это понятие используется в теории права как раз для того, чтобы охарактеризовать историко-правовые и этнокультурные отличия системы права разных государства, разных народов.

В основу кладутся такие критерии, как соотношение и использование источников права, роль суда в создании прецедентов, а более крупно – в правотворческом процессе, происхождение и развитие системы права, некоторые другие характеристики. По существу эти критерии и обозначают те системообразующие факторы, которые формируют правовые системы.

И хотя выделение правовых систем имеет преимущественно историческое значение, однако их знание позволяет ориентироваться в конкретных правовых явлениях, разумно использовать зарубежный опыт, улавливать и понимать общие тенденции правового развития человечества, обогащать свою правовую и политическую культуру.

Традиционно в теории права выделяют германо-романскую (иначе – континентальную) и англосаксонскую правовые системы, поскольку в первой основную роль играет статутное право, законы, а судьи, но образному выражению, это всего лишь говорящие уста закона. В англосаксонской правовой системе как утверждается в теории, основная роль длительное время принадлежала прецедентному праву. Но следует учитывать, что в последнее время происходит своеобразное сближение этих правовых систем: в германо-романской усиливаются прецедентные начала, а в англосаксонской – роль закона. Самобытной является правовая система, действующая в США, Она относится к прецедентной системе и в этом смысле сохраняет генетическую связь с англосаксонской системой, но обладает большим своеобразием.

Для того, чтобы показать, как реально действует так называемая эта правовая система, приведу один весьма свежий пример из судебной практики Окружного суда США Южного округа Нью-Йорка в 1997 году. Из него будет видно, на какие источники права опирается суд в решении вопросов, возникающих при рассмотрении конкретного дела. Да и само дело весьма поучительно.

Один из эмигрантов из России основал в США газету «Курьер», в которой стал перепечатывать материалы из различных российских газет, сообщения информационных агентств. На это он не получал разрешений и делал это, даже не упоминая источники. Налицо был прямой и весьма наглый случай интеллектуального «пиратства», нарушения авторского права.

Редакции российских газет, информационные агентства обратились в американский суд с иском к издателю газеты «Курьер» о запрете подобной перепечатки материалов, о возмещении убытков, о компенсации морального вреда.

Но у суда при рассмотрении этого дела возникли многочисленные вопросы: обладают ли российские издатели исключительными правами на напечатанные в газетах материалы, если имеют, то распространяются ли эти права на территорию США, каким договором регламентируются отношения между издателями и авторами материалов, чем должен руководствоваться суд, определяя размер убытков и т.д.

Так вот американский суд, последовательно рассматривая возможные вопросы (юридические основания для решения, работы, регистрируемые по Закону США об авторском праве. Бернская конвенция, российские произведения, действующий Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», претензии Союза журналистов России, встречный иск ответчиков, ущерб, фактический ущерб, предусмотренное законом возмещение убытков, удовлетворение других претензий, заключение), ссылался на многие источники права. Среди них были Свод законов США, конкретные решения других судов по аналогичным вопросам, курс авторского права М. и Д. Ниммеров, Бернская конвенция, решения российской Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ (суд рассматривал палату как административный орган), экспертное заключение американского профессора М. Ньюсити, Федеральные правила гражданского судопроизводства, правила, касающиеся копирования и ряд других источников.

В решении суда имеются многочисленные ссылки на другие подходящие для конкретных вопросов решения других судов, причем они используются либо в контексте – смотри также, либо суд отмечает, что он будет следовать соответствующим прецедентам. Но при этом не исключаются и ссылки на законы, научные комментарии в авторитетных работах но авторскому праву и ряд других источников.

Суд, сославшись на обстоятельства дела и комплексные правовые основания, удовлетворил исковые требования и взыскал с ответчика 500 000 долларов как компенсацию за ущерб, а также удовлетворил другие требования^*.

*См.: Определение Окружного Суда США Южного округа Нью-Йорка от 10 марта 1997 г. // Законодательство и практика средств массовой информации. 1997. № 6. Июнь. С. 16-24.

Привожу этот пример, чтобы у читателя, особенно у студента-юриста не складывалось представление, что судебный прецедент – это единичное решение другого суда, обязательное для суда, рассматривающего схожее дело. Но вместе с тем должно быть знание и понимание, что в современной американской правовой системе прецедент имеет важное юридическое значение: он и пример, и образец, и «путеводитель» в извилистых коридорах иного, но схожего юридического решения.

В упомянутом деле окружной судья Д. Г. Келтл показал блестящие знания прецедентов, в его решении упоминаются свыше 35 дел, решения которых он посчитал возможным привести в обоснование или подтверждение своих решений конкретных вопросов и общего заключения. Вместе с тем по основным вопросам он ссылался и на Свод законов США, международно-правовые акты, другие нормативно-правовыеакты, а также на фундаментальные труды ученых-юристов.

Таким образом, на сегодня американская правовая система сохраняет свою приверженность прецедентному праву, но вместе с тем идет ее сближение с романо-германской системой, использованием статутного права (законов). Однако решения высших судебных органов в американской правовой системе сохраняют для нижестоящих судов значение обязательных прецедентов. Несколько таких прецедентов уже были приведены выше.

Кроме этих двух систем, известный французский ученый Р. Давид выделяет мусульманскую правовую систему, социалистическую правовую систему, некоторые другие системы, называя их правовыми семьями.

Для характеристик особенностей социалистической правовой системы он, в частности, использует такой критерий, как подчинение права политике, для мусульманской – роль религиозного фактора в правовой системе и т.д.

Действительно, плюрализм правовых систем – это объективная реальность правового развития человечества. От приоритетов нравственных начал в регулировании общественных отношений (некоторые азиатские системы) до сугубо правовой регламентации в европейских странах – такова палитра современной системности права.

Так, в мусульманской правовой системе религиозные нормы определяют брачно-семейные отношения, в частности, развод, запрет ростовщичества, налог на поддержание религии и многие другие социальные правила поведения. Среди них – поистине священное отношение к чужой собственности, особенно к земле. Почему и не были приняты в этих странах революционные попытки земельных реформ, на что так надеялись в некоторых странах революционеры, начинавшие по западной модели в XX веке народно-демократические революции (Афганистан, Йемен и др.).

Ислам закрепляет роль религиозного лидера – фаттиха, стоящего во главе народа, государства (Хомейни в Иране). Но тот же сам ислам содержит и нормы о джихаде (священной войне) против неверных, для завоевания их земель.

Для африканских правовых систем характерным является сочетание статутного, бывшего колониального права, и обычною, местного права.

А у таких огромных азиатских регионов, как например, Китай, правовые системы имеют очень большую специфику. Так, в китайском обществе широко распространено конфуцианство с его идеалами справедливости, добра, приоритета морали, почитания и даже культа опытного добродетельного руководителя, старшего человека. Почитать, слушаться такого добродетельного человека, самому следовать моральным правилам – этот поток в море регулирования жизнедеятельности китайского общества является, пожалуй, самым мощным, да и насчитывает он уже более двух с половиной тысяч лет. Все это свидетельствует о многообразии правовых систем, подчас непригодности правовых ценностей Запада, их неприятии в странах Востока, Юга. Но нормативно-регулятивное значение права, его социальное назначение и ценность приобретает в конце XX века общепланетарный характер.

Теперь о том, что такое структурность права. Теоретически структура права определяется как характеристика внутреннего строения права. И концепция правовых норм позволяет определить это внутреннее устройство права, поставить структурные знания на службу научным и практическим целям. На основе правовых норм – первичных клеточек структуры – выделяются в теории правовые институты. Это более крупные объединения правовых норм по общему предмету регулирования, например, авторское право, наследственное право, избирательное право и т.п. Иными словами, если использовать метафору, это уже своеобразные молекулы, а не атомы права. Практическое значение конструкции правового института, прежде всего информационное. Правовой институт позволяет юристам, адресатам нормы отыскивать в правовых массивах те или иные нормы, четко относящиеся к предмету регулирования.

Дело в том, что правовые нормы, входящие в конкретные правовые институты, как правило, сгруппированы в источниках права в отдельных разделах, частях.

Кроме того, правовые институты позволяют комплексно, всесторонне регулировать, упорядочить соответствующий вид общественных отношений.

Следующие крупные структурные подразделения права – это отрасли права: семейное, трудовое, уголовное, гражданское право, иные отрасли права. Эти структурные подразделения объединяют в единый комплекс правовые институты, позволяют регулировать, стабилизировать целые области жизнедеятельности общества, а не только отдельные виды общественных отношений.

Традиционно отрасли права выделяют по единству предмета и метода правового регулирования. Но эти критерии хорошо работают лишь в сфере уголовного и гражданского права.

Действительно, для гражданского права характерным является та сфера жизнедеятельности общества, которая связана с имущественными отношениями (куплей-продажей, арендой, дарением, обязательствами и т.п.), а также с личностными отношениями, связанными с имущественными, – честью, достоинством, словом, характеристикой личных качеств участника имущественных отношений. Ведь эти личные характеристики играют большую роль для доверия к участнику экономического оборота, имеют своеобразную моральную «ценность».

И если и этой сфере можно выделить конкретный предмет регулирования, то также четко можно выделить и правильный метод этого регулирования. Этот метод – отношения равенства, эквивалентности, согласия. Договор могут заключать субъекты права, равные по своей возможности на волеизъявление. В содержании договора лежат, как правило, эквивалентные отношения (по крайней мере, с позиций участников договоров). Наконец, договор – это итог, результат добровольного согласия его участников. Всякие отклонения от этих условий являются недопустимыми, превращают договор в той или иной степени в нечто ничтожное, недействительное.

Этот метод называют иногда диспозитивным, полагая, что он предоставляет субъектам права широкие возможности автономного, свободного поведения, выбора соответствующих решений. И только в случаях, когда стороны не могут сами договориться о содержании своих отношений, этот метод предлагает руководствоваться соответствующими установленными правилами в сфере имущественных отношений.

Однако в последнее время одной из общепланетарных тенденций становится вмешательство государства в имущественные отношения – слишком сложными и социально значимыми становятся эти отношения. Способы такого вмешательства весьма разнообразны – типовые договоры, регистрационные средства, лицензирование, сертификации и т.д.

В отличие от диспозитивного метода выделяют императивный метод, в основе которого лежат отношения «власти-подчинения». Этот метод наиболее широко действует в сфере охранительной функции права – уголовное, административное право. Здесь нет отношений равенства, напротив, здесь возникают отношения, которые характеризуются неравенством их участников и по содержанию отношений, и по правовому статусу участников, и по набору правомочий и обязанностей.

Но единство предмета и метода характеризует не все отрасли права. Возникают новые отрасли права – космическое, экологическое, информационное (компьютерное) и некоторые другие, которые обособляются пока что по своему предмету, а метод регулирования для этих отношений может еще вырабатываться, может быть смешанным или вообще не иметь четкого содержания. Кроме того, возникают и так называемые комплексные отрасли права, которые охватывают несколько областей жизнедеятельности общества, т.е. имеют несколько связанных между собой предметов регулирования, например, аграрное право.

Наконец, выделяют и такие структурные подразделения, как подотрасли права – более дробное объединение правовых норм – земельное, водное право и т.п.

Какое значение имеет это структурное членение права, вся эта непростая проблематика предмета и метода правового регулирования?

Прежде всего, системность и структурность – это объективные свойства права как социального института. Их знание – это знание важнейших сторон права. Но, кроме того, изучение этих свойств позволяет осуществить упорядочение, систематизацию законодательства, а следовательно, и наиболее эффективную реализацию права.

Соотношение системы права и системы законодательства – одно из трудных научных и практических проблем теории права. Разумеется, если стоять на позициях обоснованного нормативизма, полагая, что закон, как это выше аргументировалось, всего лишь одна из форм права, то тогда законодательство (совокупность законов) также оказывается одной из форм выражения права, одним из источников права (позитивного, положительного, объективного). Если же разводить право и закон с позиций естественно-правовой концепции, если под правом содержательно понимать нравственные начала, некие рассудочные построения, то тогда, конечно, и законодательство становится независимым, оторванным от права. Тогда получается, что система права и система законодательства живут отдельной, порой даже и не связанной между собой жизнью. Но я думаю, что в социальных реалиях дело обстоит не так просто.

Конечно, проблема соотношения системы права и системы законодательства существует объективно. Если система права складывается из отраслей, подотраслей права, правовых институтов, правовых норм, различных взаимосвязанных между собой блоков, то система законодательства (в узком смысле) складывается из нормативно-правовых актов, их структурных подразделений.

И вопрос стоит таким образом – как и какие системные элементы права находят свое выражение в системных элементах законодательства? Иными словами, проблема та же, что и при изложении нормы права в статьях, частях, иных структурных единицах нормативно-правового акта, но тут она – эта проблема – более сложная. Речь идет об ином – о количественном и структурном отображении права и реальном законодательстве.

Разумеется, когда все право, как и Древнем Риме, укладывалось в XII таблиц, не возникали проблемы и системы законодательства. В этих таблицах были и нормы уголовного права, и нормы гражданского права и других отраслей (в современном прочтении). Например, в таблице III содержалась норма, определившая зависимое положение должника, его превращение в раба.

«Если должник не выполнил добровольно судебного решения и никто не освободил его от ответственности при судоговорении, пусть истец уведет его к себе и наложит на него колодки или окот,) весом не менее, а если пожелает, то и более 15 фунтов», – устанавливалось там.

Иное дело в XX веке, когда существуют огромные массивы законодательства, когда произошло принципиальное и объективное усложнение системы законодательства. При формировании Свода законов СССР в 70-х годах было подсчитано, что только действующих законов (в узком смысле), подлежащих систематизации, существует 29 тысяч, а общий массив нормативно-правовых актов (постановлений правительства, актов министерств и ведомств, решений местных органов власти) составлял свыше одного миллиона. Только союзные министерства и ведомства ежегодно издавали 200-300 актов, а число этих ведомств в 70-е годы – 120.

Не случайно поэт, имея в виду XII таблиц, так откликнулся на эту современную ситуацию: «Свод законов так огромен, не хватит всех каменоломен».

Исторически сложилось так, что крупные массивы некоторых нормативно-правовых актов также могут составить определенную отрасль законодательства, например уголовное законодательство. И уголовное законодательство как отрасль полностью совпадает с той отраслью права, которая в теории обозначается как уголовное право. Уголовное законодательство – это единственная форма выражения и существования уголовного права. Размещается это уголовное законодательство, как правило, в Уголовном кодексе. Разумеется, могут приниматься и отдельные нормативно-правовые акты, содержащие уголовно-правовые нормы, но они затем также включаются в структуру уголовного кодекса, в систему уголовного права (при их реализации учитывается общая часть уголовного права, общественная опасность преступления, иные элементы отрасли).

Однако существуют отрасли права, которые в системе законодательства не имеют строго определенной отрасли законодательства для своего воплощения и выражения, например аграрное право. Нормы этой отрасли права могут быть размещены в Конституции (право частной собственности на землю), в актах, регламентирующих государственную поддержку фермеров (бюджетно-финансовое законодательство), типовых договорах на аренду земельных участков (гражданское законодательство) и т.п.

Существуют в системе законодательства и такие отрасли, которые не соотносятся с конкретными отраслями права, а имеют явно комплексный характер, например чрезвычайное законодательство. Его во многом можно отнести к конституционному праву, но ряд норм явно имеют уголовно-правовое, административно-правовое содержание. Впрочем, если санкции конституционных норм находятся в других нормативно-правовых актах, это еще не значит, что эти нормы не относятся к конституционному праву. Следует также иметь в виду, что некоторые новые отрасли права формируются вообще по общественно значимому предмету, в них может реализоваться принцип сочетания методов правового регулирования – диспозитивного и императивного.

Система законодательства наряду с объективными имеет и субъективные начала – может строиться по источникам права или по отраслям права, или сочетать оба этих критерия.

Очень важно при построении системы законодательства помещать те или иные нормы в соответствующие отрасли законодательства, нормативно-правовые акты.

Примером неудачного размещения нормы права не в той отрасли законодательства является введение в начале 90-х годов правили о том, что у лица, задержанного правоохранительным органом, с момента задержания этого лица может быть адвокат.

Первоначально эта норма была помещена в законодательстве о судоустройстве. Но это законодательство регулирует организационные начала судебной системы, и норма была блокирована ссылками па невозможность ее исполнить по организационным причинам: отсутствует необходимое количество адвокатов, механизм обращения по этому поводу к адвокату и т.п.

И только тогда, когда эта норма была перенесена в Уголовно-процессуальный кодекс, когда она стала обязательной нормой процесса, она стала исполняться, не взирая ни на какие организационные причины.

Особые проблемы возникают при принятии так называемых комплексных актов, т.е. нормативно-правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права – государственного (конституционного) права, административного права, гражданского права, финансового права и т.д.

В свое время в правовой истории России на ее социалистическом этапе государственности существовали теоретические представления о существовании комплексной отрасли хозяйственного права, закреплявшей и развивавшей плановые начала в управлении народным хозяйством. Эта отрасль обособлялась от гражданского права, в основе которой лежали рыночные, товарно-денежные отношения частных субъектов права (граждан).

Эти две концепции – существование в экономической жизни социализма отрасли хозяйственного права и, соответственно, хозяйственного законодательства, и существование гражданского права – отражали в юридической теории острейшую идеологическую и политическую борьбу сторонников плановых и, соответственно, рыночных (товарно-денежных) отношений в социалистической экономике. План без рынка, план и рынок, рынок без плана – таково схематическое и образное существо теоретических споров о взаимоотношении хозяйственного и гражданского права, отражавших реальные противоречия социализма. Оперативно-хозяйственное, административно-командное вмешательство государства в народное хозяйство, управление им, регулирование отношений государства и предприятий, отторжение гражданина от этой правовой сферы экономической, социальной жизни – таково было содержание концепции о самостоятельности отрасли хозяйственного права. В свою очередь сторонники цивилистического, гражданско-правового подхода ко всей этой системной проблематике утверждали, что неверно исключать товарно-денежные отношения из сферы социалистической экономики, неверно и разрывать предмет правового регулирования экономики на две части – между государством и предприятиями, исключая из этих отношений гражданина, и между гражданами. Имущественные, товарно-денежные отношения пронизывают всю социалистическую экономику, хотя могут быть и разные соотношения между планом и рынком. В частности, договор при социалистической экономике – это всего лишь конкретизатор плана. Такую уступку делали «хозяйственникам» «цивилисты».

История показала, что сторонники хозяйственного права как самостоятельной отрасли права отстаивали и закрепляли планово-распределительные начала социализма, свертывание товарно-денежных отношений, словом, классическую марксистскую концепцию социализма, недопускаюшую частную собственность, куплю-продажу и иные атрибуты рыночного общества. Они стремились создать Хозяйственный кодекс, как всеобъемлющий законодательный акт, который стал бы основополагающим актом системы социалистического законодательства, устранил бы многообразие, противоречивость актов хозяйственного законодательства и т.п. Но как в древности не удалось построить Вавилонскую башню из-за непонимания строителями друг друга, так и Хозяйственный кодекс «рухнул» из-за невозможности объединить в единое целое все многообразие и противоречие нормативно-правовых актов в сфере хозяйствования. Но в основе юридико-теоретических неудач, конечно же, лежали неудачи самой коммунистической идеи, ее утопизм.

В то же время распространение на экономические отношения социализма идеологии и опыта имущественных, товарно-денежных отношений постепенно завоевывало социальное признание, размывало сугубо централизованное огосударствление этих экономических отношений, утверждение о приоритете непосредственно-общественного труда над трудом, результаты которого должен опробовать и признать рынок, постепенно вело к утверждению частной собственности, иных социально-рыночных элементов. В историческом споре между планом и рынком, между хозяйственной и цивилистической концепциями победила цивилистическая (гражданско-правовая) идеология, за которой стоял тысячелетний опыт существования человечества. Но с ее победой сначала рухнул социализм, а затем произошел и распад Советского Союза, опиравшийся в своем федеративно-государственном устройстве на централизованные, плановые экономические начала.

И уже не имеют большого значения попытки бывших сторонников хозяйственного права возродить эту отрасль под обозначением предпринимательское, торговое право. Все равно в основе будет лежать махина многостатейного Гражданскою кодекса, а различные дополнения к нему, если они будут вызываться реальными потребностями, дела уже не изменят. Хозяйственное право как основополагающая отрасль системы социалистического законодательства ушло в исторические дали, о которых, впрочем, забывать не стоит.

В этом кратком сюжете я хотел показать всю остроту, значимость правильного построения системы законодательства, какие крупные теоретические и практические схватки за этим стояли и стоят.

Да и сейчас появление таких новых отраслей законодательства, как космического, экологического, информационного (и том числе права массовой информации), биоэтического, в том числе генетического, и некоторых других, вызывает не менее острые споры, чем это было в прошлом вокруг проблем, порожденных социализмом.

Так, идут дискуссии но поводу информационною права. И некоторые ученые утверждают, что это право как новая отрасль права имеет подотрасли компьютерного права, информационных прав граждан, права массовой информации, правовой институт свободы массовой информации и т.д.

Вот почему еще раз, но уже в качестве итоговых рассуждений о соотношении системы права и системы законодательства, подчеркну следующее.

Нельзя упускать из виду, что система законодательства складывается и для потребностей социального правления, а не только для упорядоченности, стабильности самого законодательств. Она нужна и для того, что соответствующие субъекты управления могли пользоваться эффективно правовыми нормами, могли их находить, исполнять, применять. Этот прагматический, информационный аспект также отличает систему права от системы законодательства. Но, разумеется, система законодательства должна строиться на объективной и научно определенной системе права. Система нрава, т.е. упорядоченное, как правило, по критерию единства предмета и метода правового регулирования множество норм (отрасли, подотрасли, правовые институты, общие и особенные части), формируется (складывается) для всестороннего регулирования общественных отношений. Система законодательства, т.е. упорядоченное по различным объективным критериям, обусловленным потребностям социального управления, жизнедеятельности общества, определенное множество самих нормативных актов (и их более дробных элементов – разделов, глав, статей, параграфов, абзацев и т.д.) формируются (складываются) для наиболее эффективного использования правовых норм в социальном управлении.

Таким образом, система законодательства складывается объективно в силу появления и отбора нормативных актов (или их составных частей) и путем субъективного объединения их по определенным признакам (критериям) в соответствующие группы, классы, прежде всего, массивы, отрасли.

Нормативно-правовые акты (их составные части) – это элементы системы. Признаки отбора, группирования – это связи, которые объединяют эти элементы в нечто целостное, устойчивое, в систему. К этим признакам, критериям, связям относятся функции, цели, структура социального управления, даже такой фактор, как сложившаяся (существующая) система органов управления, власти.

С позиций системного подхода можно предложить и такую схему. Система общественных отношений – это надсистема для системы права, которая признана регулировать эти общественных отношения. Эта надсистема определяет объективно предмет и метод правового регулирования, структуру права, ее характеристики.

Система права является надсистемой по отношению к системе законодательства, определяя критерии, признаки, по которым происходит отбор и строение элементов системы законодательства, происходит процесс упорядочения, систематизации законодательства. Основные юридические способы систематизации законодательства – кодификация, консолидация, инкорпорация. Их внешнее выражение и роль при составлении Сводок законов, собраний законодательства, кодексов и некоторых других крупных актов будут рассмотрены ниже, в теме о правотворчсстве.

И в заключении несколько замечаний о международном праве как особой структурной единице и системе права.

Еще в Древнем Риме природа международного права изучалась как отрасли права, регулирующей отношения между народами, государствами, учитывающей действие национальных систем права в той или иной сфере.

Уже тогда был выделен и признан основной принцип международного права – согласие между сторонами на действие тех или иных правовых норм, в том числе созданных, признанных самими взаимодействующими в конкретных ситуациях сторонами. Поэтому основным источником международного права явился договор. Обеспечение его исполнения имело широкий диапазон – от имущественных возмещений до военных акций.

Теория права выделяет на современном этапе общепланетарные тенденции развития и состояния международного права.

Прежде всего, это постоянное возрастание роли и значения международного права в жизни цивилизации, вообще один из реальных способов выживания и существования человечества как биологического вида и неповторимой социальной организации.

Две крупные системные структуры международного права – публичная и частная – оказывают основополагающее влияние и на политические, и на хозяйственные, и на личностно-правовые функции международного права. Растет роль международного гуманитарного права.

Международное право постепенно перестает быть чем-то внешним, специальным по отношению к национальным системам права, общепризнанные принципы и нормы международного права включаются в национальные системы права.

Очень важно обратить внимание, что наряду с материальными нормами международного права в XX веке мощно развивается процессуальная сторона международного права – возникают многочисленные процедурные органы, призванные решать споры и конфликты (третейские, арбитражные и иные судебные органы). Мощно развивается и международно-правовой процесс: правила обращения в эти органы, международно-правовое судопроизводство и т.д.

Конституции ряда стран закрепляют и право гражданина, исчерпавшего все возможности решить свое дело в рамках внутригосударственной защиты прав, свобод и законных интересов, обратиться и в соответствующие международно-правовые инстанции!

Международное право становится и формой воздействия, влияния тех или иных групп государств на отдельные государства, существенно отклоняющиеся от общепризнанных принципов и норм международного права (агрессии, гражданские войны, опасная для всего человечества нити-экологическая деятельность и т.п.). Причем средствами обеспечения этого воздействия становятся коллективные санкции экономического, военного свойства. Нельзя не заметить, что под эту международно-правовую деятельность создаются и специализированные военные формирования – силы быстрою реагирования, «голубые каски», и т.п. Международное право, таким образом, получает и «материальные» придатки, аппарат, способный по-новому обеспечивать его действие.

Не зачатки ли это формирования в XXI веке своеобразного мирового правительства и мирового нрава? Ведь на вызов XXI века, на угрозу существованию человечества, кризисы во многих областях жизнедеятельности цивилизации надо как-то отвечать. Возможно, эти новые правовые явления, отражая общепланетпые интегративные процессы, совместные попытки выжить и благоденствонать, и характеризуют как раз некоторые элементы нового, исторического ответа на вызов XXI века.

Глава пятнадцатая. ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Правовые отношения как форма общественных отношений. Правовые нормы и правовые отношения. Содержание и виды правоотношений. Субъекты правоотношения и их характеристика. Объекты правоотношения и их характеристика. Юридические факты.

Становление права как социальной нормативно-регулятивной системы, как целостного социального института на рубеже III—II тысячелетия до н.э. прицеле к коренным изменениям в политической, экономической, духовной и иных сферах жизни человеческого общества. Разительные перемены произошли и социальной сфере – в отношениях людей и их коллективных образованиях между собой, в организации общественных отношений.

Природа породила разные виды общественных существ, т.е. тех биологических видов, которые живут сообществами. Это и общественные насекомые (пчелы, муравьи, термиты, осы и т.п.), это и стадные животные, это, наконец, и «царь природы» – человек. Но только у человека общественное начало приобрело такой размах, такое многоплановое содержание и значение, что стало основным условием его существования.

Каждый из нас действительно состоит с другими людьми, их коллективными образованиями в многообразных связях: имущественных, политических, религиозных, учебных, бытовых, творческих, научных, родственных и иных.

Прервите эти связи, лишите того или иного человека общения с себе подобными – и вы получите деградацию личности, разрушение человеческого естества.

Не случайно, что одно из самых страшных наказаний, которое придумало человечество для своих отщепенцев, нелюдей, разумеется, после смертной казни, – это пожизненное заключение в одиночке. И чуть менее страшные наказания – изгнание из своей среды (остракизм – еще у древних греков) или бойкот – полное информационное отторжение человека в некоторых культурах.

Даже Робинзону – этой сказочной проекции устоявшего одиночества – все же в конце концов понадобился Пятница для того, чтобы не потерять свою человеческую суть.

Общественные связи, общественные отношения действительно получают все больший размах. Тысячелетия назад они имели локальный характер, хотя и тогда были относительно развиты, осуществлялся, например, обмен между общинами. Находят же в археологических раскопках под Воронежем, в некоторых слоях, датируемых 23 тысячелетием, экзотические раковины с побережья Индийского океана, а карпатские обсидиановые наконечники находят в археологических раскопках во многих местах на европейской равнине. Но сейчас человечество приобретает иные черты, оно становится поистине всепланетным сообществом. Что бы и где бы на планете ни произошло нечто общественно значимое, известие об этом превращается в ту же минуту в достояние всего человечества, либо порождая своеобразные социальные цунами того или иного разрушительного свойства, либо, наоборот, выступая чем-то обнадеживающим, стабилизирующим, созидательным.

Словом, все мы самые разнообразные участники самых разнообразных общественных отношений, и в этом проявляется великий и замечательный принцип социализации, который вывел когда-то человека из эволюционной рутины животного мира, придал ему какое-то пока непостижимое предназначение в этом мире.

Конечно, в различных теоретических конструкциях делались и делаются попытки выделить среди множеств общественных отношений самые основные, определяющие ход социального развития, например «производственные отношения» в марксистско-ленинской интерпретации истории, от которых, по мнению сторонников марксизма, в той или иной степени производны иные отношения.

В других конструкциях вместо производственных отношений с их приматом собственности на первое место выдвигаются не материальные, а духовные, идеологические отношения – религиозные, мировоззренческие, нравственные.

Но для теории права основным является не столько социологический вопрос об иерархии общественных отношений, хотя без ответа на него тоже не обойтись, сколько вопросы о том, каким образом эти отношения превращаются в правовые, каковы механизм и формы их существования и действенности в этом качестве.

Словом, это вопрос о том, какую же роль во всех этих процессах играет право: оформительскую, творческую, преобразующую, консервирующую?

В общем плане ответ сводится к следующему. Регулируя общественные отношения – упорядочивая их, стабилизируя, развивая, изменяя, прекращая, – право придает им новое свойство: превращает их в правовые отношения.

Участники общественных отношений формально, с помощью права наделяются разнообразными правомочиями (разрешениями, дозволениями, поручениями), обязанностями (запретами, долженстнованиями) и превращаются тем самым в субъектов правовых отношений. Общественные отношения наряжаются, таким образом, в правовые одежды, приобретают правовую форму, становятся правовыми.

Общественная природа человеческого общежития сохраняется, но она уже обволакивается в правовую оболочку прав, обязанностей, ответственности и становится правовой природой жизнедеятельности общества. Например, такие социальные отношения, как родственные – между родителями и детьми, между иными родственниками, – не исчезают, подвергаясь воздействию права, т.е. не исчезает любовь друг к другу, привычка заботиться друг о друге, не исчезают привязанности, нежность, поддержка и иные прекрасные человеческие качества, но в этот идиллический мир родственных отношений вторгается юридический мир сухих прав и обязанностей, появляются строгие взаимные алиментные обязанности, брачные контракты и т.п. Появляется кодекс – Семейный кодекс, регулирующий сложные отношения воспроизводства человеческого рода. Эти отношения обволакиваются и брачно-семейные юридические отношения, а их участники – муж, жена, дети, родители – превращаются в субъектов правовых отношений. У них как у субъектов появляются правомочия и обязанности по взаимной поддержке, управлению семейным имуществом и т.п. Они уже не только социальные участники отношений, но и носители прав, обязанностей, ответственности, они – субъекты правовых отношений.

Час пробил. Цивилизация, породив право как регулятивную систему на рубеже III—II тыс. до н.э., шагнула в новое, правовое пространство, напяливая на себя по ходу своего продвижения то удобное, то нелепое платье правовых отношений. Социальная плата за правовое стеснение своих желаний и поступков оказалась немалой, но человечество получило за эти издержки и новые возможности для своего выживания, стабилизации, для установления великого правопорядка. Оно овладело социальными ценностями последних трех тысячелетий и поставило их себе на службу, созданы не только социальные, но и правовые отношения.

Итак, правовые отношения – это общественные отношения, урегулированные правом.

В свою очередь, правовое регулирование – это процесс наделения участников общественных отношений правомочиями, обязанностями, ответственностью (дозволениями, запретами, управомочиями), реализации этих правомочий, обязанностей, ответственности, превращения этих участников в субъектов правовых отношений.

Правомочия, обязанности, ответственность, которыми наделяются участники общественных отношений, превращая их в субъектов правоотношений, заключены в нормах права или иначе, что одно и то же – в «положительном» (позитивном) праве, в объективном праве (законах, прецедентах, правовых обычаях и т.д.). Поэтому правоотношение в своей основной характеристике – это итог, результат действия, реализации нормы права, ее воплощения в поведении конкретных субъектов права. Правоотношение – это право в действии, в жизни, это превращение абстрактного правила поведения (нормы) в конкретное действие или бездействие конкретного индивида, или коллективных образований.

Правоотношение – это особая, юридическая связь участников различных социальных процессов, их сцепление в человеческое общество. Поэтому весь инструментарий правового регулирования, о котором речь шла выше (запреты, дозволения, управомочия), распределяется между участниками общественных отношений в соответствии с социальной ролью и местом этих участников в общественной жизни. Правомочия одних субъектов подкрепляются, обеспечиваются соответствующими обязанностями других субъектов. Иными словами, правомочия одних субъектов корреспондируют обязанности других. И именно нормы права в своем конкретном бытии сцепляют своих адресатов, своих субъектов в единые правовые отношения.

Но поскольку действие, реализация нормы права обеспечивается возможностью государственного принуждения, то государство всегда незримо, но весьма мощно присутствует в правоотношении, в качестве «третьего нелишнего». Оно подчас и свидетель правоотношения, и грозный контролер, и поручитель, и обеспечитель, а порой и конкретный участник. Все зависит от того, о каком правоотношении идет речь, каково конкретное содержание нормы, воплощаемой в поведении субъектов правоотношения.

Правоотношения, как правило, имеют волевой, сознательный характер. Участники общественных отношений сами желают вступить в правоотношения (трудовые, семейно-брачные, имущественные и т.п.), хотят приобрести те или иные права и обязанности. Им это нужно для достижения своих целей, устойчивого обеспечения своей жизнедеятельности. Но и тогда, когда правоотношения возникают добровольно, по воле и желанию самих участников, все равно за их плечами поднимается грозный лик государства как надежного обеспечивающего начала. Это прежде всего возможность обратиться за защитой своих прав и законных интересов в суд. Это и возможность привести в действие весьма мощный, скрежещущий, неумолимый механизм государственного принуждения. Государство в правовых нормах устанавливает юридическую ответственность за нарушение прав, неисполнение обязанностей, которая и может наступить в случаях, когда субъект правоотношения будет признан в установленном порядке правонарушителем.

Однако многие правоотношения возникают и помимо воли и желания субъектов – событие порождает их (например, стихийные бедствия, смерть наследодателя и т.п.). И в этих случаях в правоотношении участвует государство как контролер, как гарант тех правомочий и обязанностей, которые распределены среди конкретных субъектов конкретных правоотношений.

Словом, теория права выделяет различные грани взаимодействия нормы права и правоотношений.

Кроме уже указанного выше, необходимо отметить еще и следующее.

Нормы права в своей совокупности образуют то объективное, положительное право, о котором речь шла выше и которое выражалось в законах и иных формах права. В конкретном же правоотношении это объективное право преобразуется в конкретное, субъективное право, т.е. право, которое конкретному субъекту для конкретных ситуаций устанавливает правомочия, обязанности, ответственность, устанавливает рамки его поведения и все это при определенных условиях.

В английском языке объективное и субъективное право выражается двумя разными терминами – law и right, где первое слово обозначает право в объективном смысле (статут, закон), а второе – в субъективном. Русский язык этих содержательных различий не выражает терминологически, поэтому приходится для обозначения этих различий употреблять словосочетания – право в объективном смысле и право в субъективном смысле. Нормы права определяют меру, границы, рамки того, что конкретный субъект мог бы делать или не делать в конкретных обстоятельствах, в конкретной ситуации.

В этом смысле и говорят, что субъективное право – это мера возможного поведения, а юридическая обязанность – это мера должного поведения. А правоотношение в целом – это юридическая форма реализации нормы права. И неверно поэтому встречающееся иногда в литературе словоупотребление: «право регулирует правоотношение». Правоотношение – это уже урегулированное правом общественное отношение.

Эти рамки, границы, которые «черпают» из нормы права, могут иметь количественные или качественные характеристики. Например, размер заработной платы, штрафа и т.п. – это количественная характеристика. А оценочные категории типа: «в крупных размерах», «производственная необходимость», «общепризнанные принципы и нормы международного права», «тяжкие телесные повреждения», «особый цинизм» и т.п. – это качественные характеристики.

Норма права живет, реализуется в правоотношении, которое и является в этом смысле результатом действия нормы права. Но в свою очередь правоотношение воздействует и на норму права по принципу обратной связи. Оно показатель того, насколько точно, грамотно сформулирована норма права. Не надо ли ее изменить, отменить? Или, может быть, надо принять для данной сферы общественных отношений новую норму права, с новыми ее характеристиками, прежде всего уточненной гипотезой? Ведь именно в гипотезе, как отмечалось выше, запечатлеваются условия реализации нормы права! Так вот – ясно ли, точно ли описаны эти условия, для того чтобы норма права могла быть реализована действительно с пользой в том или ином отношении? Обратное воздействие социальной и правовой практики на нормы права постоянно изучается теорией права, отраслевыми науками для совершенствования правовой системы, для эффективного решения социальных проблем с помощью права.

Здесь успешно применяется такой метод, как «критика законодательства», – метод, который выделяли еще в дореволюционной литературе. Словом, этот вопрос – об обратном воздействии правоотношения на норму права – постоянно возникает в юридической практике. И более подробно его следует рассмотреть в главе «Правотворчество».

Наконец, есть и такие общественные отношения, которые в этом удивительном юридическом «романе» между нормой права и общественным отношением не подвластны праву. Право либо безразлично к этому отношению, либо недостаточно внимательно, либо это отношение не стремится пока попасть в «тесные объятия» нормы права, либо, наконец, оно не поддается усилиям законодателя одеть на общественное отношение правовую одежду.

Такие тонкие сферы, как творческие процессы, дружеские отношения, многие бытовые взаимодействия (например, очереди за продуктами в магазинах), отношения между педагогом и учеником в образовательном и воспитательных процессах – все это и многое другое не поддается усилиям права, да во многих случаях это и не требуется, и невозможно. Регулятивные механизмы, которые здесь действуют, совсем иные: мораль, обычаи, обыкновения, эстетические нормы и т.д.

В этих сферах правовое регулирование может заключаться главным образом в гарантировании свободы поведения. Например, статья 44 Конституции РФ устанавливает: «каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания», статья 43 – «гарантируется общедоступность и бесплатность дошкольного, основного общего и среднего профессионального образования в государственных или муниципальных образовательных учреждениях и на предприятиях».

Правоотношения упорядочивают отношения между людьми, отношения одного лица к другому, т.е. создают ожидание определенного, предсказуемого взаимного поведения. Но оно не касается сферы отношений человека к вещи, в том числе к бытовой технике, которая приобрела в XX веке стольболь-шое значение в жизни каждого из нас. Правоотношение – это форма отношений между людьми по поводу этой техники, по поводу других материальных явлений, ценностей мира, но никак не юридическое отношение к той или иной вещи.

В понимании этой ключевой характеристики правоотношений нам основательно помогают предыдущие рассуждения о социальных и технических нормах, о различиях «субъект-субъектных» отношений (социальная сфера, предмет социального регулирования) и «субъект-объектных» отношений (предмет действия технических норм, правил технологических процессов, различных инструкций, в том числе правил обращения с бытовыми приборами и т.п.).

Теория права глубоко изучает проблему правовых отношений как одну из ключевых, реальных форм существования и действия права. Именно поэтому о правовых отношениях написано столь много научных книг, учебников, статей, которые посвящены разным сторонам содержания, элементов, видов правовых отношений.

В основном выводы теории права о содержательной стороне правоотношений сводятся к следующему.

В правоотношении всегда можно выделить четыре взаимодействующих элемента: субъект правоотношения, объект правоотношения, субъективное право, юридическую обязанность.

Прежде всего о субъекте правоотношения.

Право превращает участника общественных отношений в субъекта правоотношений. Таким субъектом по современным теоретическим воззрениям может быть физическое лицо (индивид) и организационно оформленное коллективное образование.

К физическим лицам относятся граждане (в некоторых монархиях – подданные), лица без гражданства, иностранные граждане. К организациям прежде всего относятся юридические лица, некоторые иные коллективные образования, само государство в целом (оно может выступать и в виде юридического лица в некоторых имущественных правоотношениях).

Теоретические представления о субъекте правоотношений в ХIХ-ХХ веках претерпевали большие изменения, отражая само динамическое развитие правовой системы. Тик, еще в начале XX века шел спор: только ли живое, индивидуальное лицо может быть субъектом правоотношения? Развитие представлений о самой жизни, новые медицинские данные о пробуждении интеллекта у человеческою зародыша (реакции на внешние раздражители матери, на ее эмоции) привели к утверждениям о правах человеческого эмбриона, прежде всего на жизнь (как одно из обоснований протестов против абортов). И если раньше в XIX веке человеческий зародыш фигурировал исключительно в качестве субъекта наследственных отношений, то теперь он, по мнению многих ученых, стал и субъектом иных правоотношений, в том числе связанных с обеспечением жизни (концепции, основанные на естественно-правовых идеях).

Различение разных субъектов правоотношений среди физических лиц имеет большой социальный, практический смысл. Те или иные категории этих субъектов могут иметь разные по объему и содержанию правомочия и нести разные обязанности. Например, иностранные граждане имеют в имущественном обороте, как правило, равные права с гражданами того или иного государства, но политические права (избирательное право, служба в армии) у них разные. В современной России есть и иные ограничения прав иностранных граждан. Так, иностранный гражданин не вправе учреждать газету. Определенные ограничения установлены и для лиц без гражданства. Проблема гражданства и, соответственно, объема правомочий и обязанностей становится особенно актуальной на современном этапе Российского государства, когда свыше 25 миллионов соотечественников после распада СССР оказались за рубежом, в странах так называемого ближнего зарубежья, в странах СНГ. В какой-то степени помогают решить эту проблему теоретические конструкции, вошедшие в законодательство, о двойном гражданстве. В этом случае при наличии соответствующих договоров объем правомочий и обязанностей для гражданина Российской Федерации сохраняется, если даже место его жительства находится за рубежом.

А могут ли быть субъектами правоотношений животные? Как будто странный, экзотический вопрос! Но его приходится теоретически решать, когда сталкиваешься, например, со случаями передачи завещанием наследственного имущества любимой собачке, кошке: увы, такие редкие, экзотические случаи также приметы взбалмошного XX века, причуды богатых людей. Разумеется, тут опять же, по существу, речь идет об отношениях между конкретными людьми по поводу содержания конкретного животного, но никак не между человеком и животным. Хотя история права знает и наказание животных (в средние века, в борьбе с так называемыми ведьмами), да и у одного из церковных колоколов в свое время вырвали по приговору язык за «призыв» к бунту. Словом, субъектный состав правоотношений только со временем отлился в четкий набор физических лиц и коллективных образований, прежде всего юридических лиц.

В современном гражданском законодательстве почти всех государств получило четкое определение юридическое лицо – коллективный участник прежде всего экономического оборота.

Потребности включать в экономический оборот, в систему товарно-денежных, имущественных отношений коллективные хозяйственные образования (компании, фирмы) привели к появлению уже к XIX веке теоретической конструкции юридического лица.

Но поскольку это означало принципиальный отход от представлений о субъектах правоотношений как исключительно живых, индивидуальных лицах, немецкий юрист ученый Саниньи (тот самый, с именем которого связана историческая школа нрава) разработал так называемую концепцию юридических фикций.

Он выделил ряд общепризнанных юридических условностей, фикций, которые, однако, признаются реальностями и в этом качестве участвуют в правовой жизни, в правовых отношениях. Например, признание в установленном порядке безвестно отсутствующего в течение определенного срока лица – умершим. Такой же юридической фикцией Савиньи считал и юридическое лицо.

Однако развитие правовых форм экономического оборота, развитие новых форм экономических, прежде всего товарно-денежных, отношений привели к становлению юридического лица в XX веке в качестве вполне реального субъекта правоотношения, со своими вполне четкими характеристиками, закрепленными в законодательстве, в том числе в Гражданском кодексе РФ.

Вообще, проблеме юридических фикций, превращению их первоначально условного содержания во вполне реальное уделяется мало внимания в теории права. А жаль! Теория фикций, например, хорошо объясняла бы все сложности процесса приватизации, который идет в России в конце XX века.

Действительно, первоначально приватизация через акционирование как содержание процесса появления коллективной частной собственности, как утверждение о появлении класса собственников, коллективно управляющих приватизированным предприятием, – это, конечно, очередная юридическая фикция. Но процесс только начался, и в перспективе эта фикция может смениться реальными правовыми отношениями в этой области.

Исторически определение юридического лица как субъекта правоотношения пошло по пути выделения основных черт, наличие которых позволяет считать то или иное коллективное образование юридическим лицом и «иметь с ним дело» другим организациям, другим субъектам правоотношений. И хотя подробно тема о юридическом лице рассматривается в науке гражданского права, в рамках теории права также необходимо рассмотреть некоторые основные характеристики юридического лица как коллективного субъекта правоотношения.

Прежде всего, это – организационное единство, т.е. наличие в коллективном субъекте управленческих, организационных связей, образованных для ведения хозяйственной (коммерческой), некоммерческой, иной деятельности, для достижения целей, обозначенных в уставе, учредительном договоре.

Далее юридическое лицо – это организация, которая обладает обособленным имуществом, имеющая, как правило, текущие и расчетные счета в банках, способная использовать свое имущество, денежные средства в экономическом обороте.

К этим организационным и имущественным характеристикам юридического лица следует добавить и правовые: организация может от своего имени приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести соответствующие обязанности: быть истцом или ответчиком в суде, арбитраже или третейском суде.

Гражданский Кодекс РФ определил юридическое лицо в статье 48, где таковым «признается организация, которая имеет в собственном, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету».

Устанавливается еще одно правило – юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Существование того или иного юридического лица в современной России, таким образом, начинается с момента его регистрации в Министерстве юстиции РФ.

На этом обстоятельстве следует остановиться подробнее. В мировой практике есть два способа организации и ведения хозяйственной коллективной деятельности: разрешительный и уведомительный.

При разрешительном основную роль играет регистрация по определенным правилам, в определенном порядке, в определенных государственных органах. Социальный смысл регистрационного способа – контроль государства (чиновник при этом играет решающую роль) над созданием и деятельностью коллективных субъектов. Только после регистрации субъект имеет право участвовать в хозяйственной жизни.

При уведомительном – сами субъекты сообщают (уведомляют) регистрирующий орган о создании и деятельности коллективного субъекта. Такой – субъект действует, как правило, с момента посылки уведомления о своем создании.

Социальное различие этих двух способов возникновения юридического лица становится вполне понятным. При первом – сохраняется контроль государства, чиновник может демонстрировать все свое значение, обеспечивает свое присутствие в экономической жизни.

При втором – государству отводится роль регистратора, участника хозяйственных процессов.

В качестве коллективного субъекта могут участвовать в правоотношениях не только юридические лица, но и такие субъекты, как государство, например в правоотношениях, основанных на общепризнанных принципах и нормах международного права. Но государство во многих имущественных, в том числе бюджетных, отношениях может выступать и как юридическое лицо, как «казна». Подробно эти вопросы обсуждаются в рамках наук государственного, финансового права.

А для теории права при изучении субъектного состава правоотношений, в том числе физических субъектов правоотношений, возникают еще несколько ключевых вопросов, на которые надо давать ответы, чтобы раскрыть суть правоотношений.

Один из них – это вопрос о том, все ли физические участники общественных отношений и в какой степени могут обладать теми правами и нести те обязанности, которые «даруют» им нормы объективного права?

Второй – кто и в какой степени может нести ответственность за конкретные нарушения в связке «правомочия – обязанности» конкретного правоотношения?

Для ответа на первый вопрос теория права сформулировала понятие правоспособности, т.е. абстрактной способности каждого участника общественных отношений с момента рождения и до момента смерти быть обладателем, носителем прав. Эта способность получает законодательное закрепление прежде всего в гражданском законодательстве. Статья 17 ГК РФ устанавливает, что способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами. Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. Содержание гражданской правоспособности весьма обширно – от права собственности на имущество до «иных имущественных и личных неимущественных прав».

На последнее обстоятельство следует обратить внимание. Да, абстрактной способностью иметь гражданские права и нести обязанности в том или ином объеме обладают все граждане в равной мере с момента рождения и до смерти. Но так обстоит дело только с гражданскими правами и обязанностями. Что же касается иных прав (политических, некоторых социальных, личных и других прав), то распространение на эти права конструкции равной возможности (способности) иметь их всеми субъектами правоотношений требует уточнений. Прежде всего это касается такой характеристики субъекта правоотношения, как объем правоспособности, который глубоко исследовался еще в дореволюционной юридической литературе.

Все люди являются правоспособными, но не в равной мере, не в одинаковом объеме.

Это обусловлено, прежде всего, различием между людьми: и по творческим способностям, и по наличию воли, и по умственному и нравственному развитию. Разве можно предоставлять одинаковые права ребенку и взрослому, умалишенному и здравомыслящему?

Разной способностью иметь политические права обладают граждане государства и иностранные граждане и т.д.

В этой связи теория права кроме правоспособности вводит понятие дееспособности, которое также характеризуется своим объемом. Под дееспособностью понимается способность лица самостоятельно совершать юридические действия, т.е. вступать по собственной воле или желанию в те или иные правоотношения, приобретать права, осуществлять свои права, выполнять свои обязанности. Не все правоспособные лица оказываются дееспособными.

Возраст, состояние здоровья «разрушают» единство правоспособности и дееспособности. Например, ограничение дееспособности распространяется на детей и людей, страдающих дефектами воли и сознания (на сумасшедших).

В полном объеме дееспособность наступает при достижении совершеннолетия.

Таким образом, на объем правоспособности и дееспособности влияет возраст, в первую очередь возраст гражданского совершеннолетия, достижение которого делает конкретное лицо дееспособным для совершения различных юридических сделок.

В законодательствах всех стран определяется и возраст политического совершеннолетия, с достижением которого гражданин приобретает политические права (избирать и быть избранным на различные общественно-политические должности, судебные должности и т.п.). Однако в тоталитарных государствах объем политической правоспособности зависит не только от возраста, но и от партийной принадлежности, признания господствующей идеологии. Иногда это закрепляется в конституции, когда партии придается юридически руководящая роль, иногда это фактически реализуется путем установления так называемой номенклатуры.

Определяет законодательство и возраст брачного совершеннолетия, когда человек приобретает юридическую способность вступать в брак.

В законодательстве ряда стран на объем правоспособности влияет пол, а именно сохраняются некоторые ограничения для участия женщин в политической жизни. Борьба за равноправие полов, т.е. за равные объемы правоспособности, завершилась в конституциях принципом равноправия независимо от пола, также как и от других социальных, расовых, национальных характеристик. И тем более странно, когда в объявлениях, публикуемых в российских средствах массовой информации, до сих пор сохраняются обозначения: «требуется на работу бухгалтер, счетовод, юрист и т.п.» «м» (мужчина), а «ж» (женщина) не требуется». Конечно, это дело работодателя определить окончательно, кого он возьмет на работу. Но объявлять официально предпочтение по признаку пола – это нарушение и конституции, и основополагающего принципа равных объемов правоспособности.

Правда, есть и иные взгляды на эту проблему, которые отрицают необходимость такого равноправия под предлогом разного предназначения женщин и мужчин, разных способностей и иных различий. Идут иногда такие предложения также и от женщин.

Однако история свидетельствует, что принцип равноправия – это большое достижение цивилизации.

На правоспособность влияет и здоровье лица. О дефектах воли и сознания речь уже шла. Важно определить области, где учет здоровья для возникновения правоотношения становится особенно важным.

В частности, здоровье относится к брачной правоспособности. Уже в дореволюционной литературе, где специально исследовался этот вопрос, выделялись разные обстоятельства. Например, половое бессилие может служить поводом к расторжению брака. Душевные болезни лишают человека политических прав и дееспособности. Глухота и слепота, естественно, препятствуют поступлению на государственную службу.

На правоспособность влияет и родство. Прежде всего речь идет о браке. Близкие родственники не имеют права вступать друг с другом в брак. Так, зародившиеся в глубокой древности запреты на инцесты, о которых шла речь в предыдущих главах, в конце XX века получили всеобщее правовое закрепление.

Однако родство влияет не только на брачную правоспособность, но также и на занятие определенных должностей на государственной службе, когда надо ограничить так называемую «семейственность», иные родственные отношения.

В государствах, имеющих теократические тенденции, на правоспособность может влиять и религия. В некоторых государствах одна из религий признается господствующей. И тогда «иноверцы», граждане иного вероисповедания могут иметь формальные ограничения или ограничения, складывающиеся на бытовом уровне, для занятия тех или иных должностей, проживания в тех или иных местностях, обучения и т.п. Так было, например, в царской России, знавшей «черту еврейской оседлости», норму для принятия в учебные заведения лиц иудейского вероисповедания.

В настоящее время во многих государствах, закрепивших в конституции свой светский характер, осуществляется полная веротерпимость, запрещается господствующая идеология.

Однако вопрос господствующей религии в настоящее время остается весьма сложным, в том числе в современной России. Известна особая роль православия в истории России, в становлении и развитии ее духовности и культуры. Однако равноправны и другие конфессии. Учитывая светский характер Российской Федерации, никакая конфессия не вправе вмешиваться в политические процессы, хозяйственную, творческую и иную деятельность предприятий и организаций, например требовать запрещения показа по телевидению неугодных кинофильмов и т.п. Однако нельзя отказывать религиозным объединениям в благотворительной, просветительской деятельности (разумеется, в рамках Закона «О свободе совести и о религиозных объединениях»). Также традиционно в российской государственности существует проблема сектантства, наличия разных конфессий и места в системе конфессий православия.

Борьба с социально вредным сектантством, ограничения свободы проповеди разных проповедников, принадлежащих к «вредным» антисоциальным сектам (чего стоят примеры только с сектами «Аум сенрикё», «Белое братство» и т.п.) показывают, что правоспособность тех или иных лиц, принадлежащих к подобным сектам, объективно нуждается в ограничениях. Но, думается, должно это осуществляться в законном порядке, устанавливаться судом. Так, Федеральный закон о свободе совести и о религиозных объединениях (1997 г.) устанавливает, что право человека и гражданина на свободу совести и свободу вероисповедания может быть ограничено федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов человека и гражданина, обеспечения обороны страны и безопасности и государства.

Возникают и новые вопросы об отношении к религии. В частности, и такой – в какой мере идеи о загробной жизни могут препятствовать террористическому использованию оружия, если оно попадает- в руки террористов-«камикадзе», в том числе ядерного. В фундаменталистском исламе смерть в джихаде (священной войне) считается благом, способом прямого перемещения в рай. Она не служит сдерживающим началом для террористов. Иное дело православие, запрещающее самоубийство. Вообще, появление оружия массового поражения, в том числе химического, биологического, по-новому ставит вопрос о борьбе с терроризмом, который может оказаться грозным способом достижения целей национально-освободительных, религиозных движений.

Не менее сложен и вопрос о соотношении конфессий, существующих в современной России. Ясно только одно, что в светском государстве, каким сегодня является Россия, недопустимо ограничивать правоспособность но признаку вероисповеданий.

В свое время в царской России «совращение» кого-либо из православия в другое вероисповедание считалось уголовным преступлением, тогда как «обращение» иноверца в православие поддерживалось законодательством. В настоящее время, как отмечалось, такой подход преодолен. Объем правоспособности ныне независим от религиозных воззрений. Это стало большим конституционным завоеванием, важнейшим принципом.

Однако в некоторых государствах, где господствует мусульманская религия, еще существуют ограничения для гражданских и политических прав по вероисповедальному признаку.

К концу XX века преодолено в большинстве государств и различие в правоспособности, существовавшее в некоторых странах по признакам расы, национальности.

В США, например, преодолена сегрегационная идеология, и роль судебных прецедентов, обеспечивших десегрегацию, была решающей (см. об этом главу «Форма права»).

В современной России определение национальности стало делом гражданина, а не государства. Конституция позволяет российскому гражданину вообще отказываться от определения своей национальности. Этой нормой, пока, на этом этапе закончилась правовая история пресловутого «пункта пятого» – графы почти во всех документах, в которой обязательно должна была указываться национальность (в паспорте, анкете и т.д.).

Еще одним условием, влияющим на правоспособность физического лица, является то, что в дореволюционной юридической литературе называли гражданской честью. Она состоит из признания за человеком доброго имени, личного достоинства, которое принадлежит каждому гражданину, не умалившему эти свои характеристики неблаговидными поступками. Наличие гражданской чести позволяет каждому гражданину участвовать в экономической, политической и иной деятельности.

Однако умаление гражданской чести, подтвержденное судебным приговором, может ограничивать правоспособность гражданина на занятие той или иной должности, той или иной деятельностью. Разумеется, тут совершенно недопустим произвол и речь может идти о таком умалении только на законных основаниях и только в установленном порядке.

И, наконец, ответ на второй вопрос – о способности нести юридическую ответственность. Тут решающую роль играют дееспособные характеристики субъекта правоотношения. Если этот субъект дееспособен, то естественно, он может нести и ответственность за нарушение тех или иных обязанностей. Если же он недееспособен («повреждение» духовною характера – сумасшествие), то, конечно же, о юридической ответственности не может быть и речи.

Отсюда появление такого понятия, как деликтоспособность, т.е. способность субъекта правоотношения нести юридическую ответственность за нарушение тех или иных правовых требований.

Деликтоспособность – это также зависимая от правоспособности и дееспособности характеристика субъекта правоотношения.

Деликтоспособность – это установленная законом способность лица отвечать за свои поступки при совершении правонарушений: преступлений, проступков, деликтов (нарушений в гражданско-правовой сфере).

Рассмотрение всей системы факторов, влияющих на объем правоспособности, показывает, как тесно переплетены между собой правоспособность и дееспособность субъекта правоотношений. В некоторых случаях объем правоспособности влияет на дееспособность, например невозможность осуществлять свои права на вступление в брак. С другой стороны, конкретная дееспособность гражданина всегда свидетельствует о его правоспособности.

Поэтому теория права создала еще одну конструкцию, определяющую эту взаимозависимость, а именно правосубъектность. Это понятие и характеризует конкретный объем правомочий и обязанностей, которым обладает конкретный субъект правоотношений и который он может осуществлять в конкретном правоотношении. Кроме того, эта категория включает в себя деликтоспособную характеристику субъекта правоотношения.

Таким образом, правосубъектность включает в себя как правоспособность и дееспособность, так и деликтоспособность субъекта правоотношения.

В литературе можно встретить и понятие «правовой статус», которое в общем синонимично понятию «правосубъектность». Различие в том, что правовой статус гражданина определяет набор прав, которыми гражданин обладает для вступления в гипотетическое, возможное правоотношение, а правосубъектность – это уже характеристика правомочий конкретного субъекта в конкретном правоотношении.

Проблема правоспособности и дееспособности имеет отношение и к коллективным субъектам правоотношения – государственным органам, юридическим лицам и т.д.

Но для их характеристики не применяются эти понятия. Для одних коллективных субъектов, как правило, государственного органа, применяется понятие компетенции, т.е. наличия властных полномочий в определенной сфере (предмет ведения), которыми государственные органы наделяются для осуществления своих функций, решения задач. Для других – организационно-правовая форма, содержание которой определяется в уставах, учредительных документах различных хозяйствующих субъектов путем обозначения цели, способов хозяйствования и т.д.

Таким образом, компетенция – это характеристика правоспособности государственных органов, а организационно-правовая форма – иных коллективных субъектов (например, акционерных обществ, фирм и т.п.). Используется для характеристики коллективных субъектов и понятие «правовой статус». При этом имеется в виду место государственного органа в системе управления, форма собственности, которая лежит в основе организационно-правовой характеристики субъекта, другие критерии.

Теперь о следующих элементах правоотношения – субъективном праве и юридической обязанности.

Выделение субъективного права в составе правоотношения является необходимым, если иметь в виду, что правоотношение – это отношение как минимум двух субъектов. И понятие субъективного права определяет распределение прав и обязанностей этих как минимум двух субъектов с тем, чтобы возможность определенного поведения одного субъекта не уничтожала возможности определенного поведения другого субъекта.

В этом смысле и говорится о субъективном праве как о мере возможного, свободного поведения одного субъекта и о юридической обязанности как мере должного, обязательного поведения другого субъекта. Мера должного поведения обозначается как юридическая обязанность.

Традиционно в теории субъективное право определяется как гарантированная законом мера возможного (дозволенного, управомоченного) поведения субъекта, а субъективная юридическая обязанность – это мера предписанного законом необходимого (должного) совершения обязанным лицом определенного действия (или воздержания от такового) с целью соблюдения субъективного права.

Субъективное право содержит в конкретном правоотношении указание на возможность поведения, на меру этого возможного поведения, на осуществление прав в интересах управомоченного, на обеспечение государственной охраны, защиты прав управомоченного. Эта мера определяет сумму возможных правомочий в субъективном праве.

Например, право собственности в правоотношениях раскрывается в своих правомочиях – субъект имеет правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом. Некоторые ученые добавляют еще и правомочия на управление собственностью.

А право журналиста на получение информации от государственного органа раскрывается в конкретном правоотношении как правомочие знакомиться с информацией, получать разъяснения, копию документа.

Выделяет теория и еще одно значение правомочия – притязание. Это такое правомочие, которое четко требует совершения конкретного действия обязанным лицом, органом, государством в интересах унравомоченного субъекта правоотношения.

Подчеркну, что все основные права и свободы содержат правомочия – более конкретные правила поведения субъектов правоотношений. Правомочия – это субъективное право в действии. Так, право собственности, как отмечалось, содержит правомочия владения, пользования, распоряжения; право на информацию – правомочие на доступ к информации, на ознакомление с информацией, разъяснение информации, получение копий документов, справок; право интеллектуальной собственности – правомочие авторства, разрешения на использование объекта интеллектуальной собственности, на вознаграждение и некоторые другие; свобода совести – правомочие исповедовать или не исповедовать то или иное вероучение, вступать в религиозные объединения, поддерживать ту или иную конфессию; распространять свои религиозные убеждения; свобода предпринимательства – правомочие организовывать «свое дело», получать доходы (прибыль), использовать в своих интересах и т.п.

Причем все правомочия проистекают из закона, заданы законом и им же ограничены. Так, правомочия собственности ограничены понятием «собственность обязывает», т.е. собственники должны учитывать общественные интересы (например, при распоряжении землей); правомочия свободы совести ограничены формальными признаками – регистрировать в установленном порядке религиозные объединения, не распространять антисоциальные, безнравственные, физически вредные для здоровья вероучения; правомочия свободы предпринимательства ограничены обязанностью учитывать общественные интересы, платить налоги, правомочие на доступ к информации ограничено положениями о государственной и других тайнах и т.п.

Теория права и отраслевые науки и имеют своей первоочередной задачей анализ прав и свобод, доведение этого анализа до выявления составляющих их правомочий, точное формулирование этих правомочий, рассмотрение того, как они закреплены в нормативно-правовых актах, реализуются на практике, как они защищаются в судах. Правомочия – это живые организмы в море правоотношений. И если норму права можно образно назвать атомом законодательства, т.е. права в статике, то правомочие – это также «атомная структура», но уже права в действии, права – в динамике.

Общая характеристика субъектного права убедительно показывает, что это право, в сущности, есть не что иное, как мера внешней свободы одного субъекта по отношению к другому субъекту.

Поэтому-то субъективная юридическая обязанность – это также не что иное, как необходимое (должное) поведение, мера этого поведения, удовлетворяющая интерес управомоченного. Исполнение этой меры осуществляется субъектами правоотношений, обеспечивается в необходимых случаях государством.

Правоотношение может быть простым (например, при притязаниях на возмещение вреда), сложным – когда в нем наличествуют несколько притязаний и обязанностей нескольких субъектов. Среди субъектов, имеющих субъективные права и юридические обязанности, могут быть физические лица, коллективные субъекты.

Конечно, если правоотношение строится по схеме обязательного отношения правомочиям одного конкретного субъекта соответствуют обязанности другого субъекта, – тогда все обстоит относительно просто. Это так называемые обязательственные правоотношения (например, отношения, возникающие при сделке купли-продажи).

Однако многие правоотношения строятся и по иному типу, когда правомочиям одного субъекта – его субъективному праву – соответствуют обязательства неопределенного круга лиц (субъектов).

Например, в правоотношениях собственности субъекту-собственнику противостоит неопределенный круг лиц, обязанных не препятствовать собственнику владеть, пользоваться, распоряжаться своим имуществом. Это так называемые абсолютные правоотношения.

По функциям различают охранительные и регулятивные правоотношения, по отраслям права – материальные и процессуальные правоотношения.

Выделяются в теории права и такие виды правоотношений, как общие и конкретные. Но их целесообразно рассмотреть в теме о реализации права, о прямом действии конституции.

Крупной проблемой в теории являются научное определение объекта правоотношения. При этом «схлестываются» несколько концепций: интересов, поведения, благ и т.д.

Прежде всего, следует различать объект (предмет) права и объект правоотношения. Объект права – это общественные отношения, которые и регулируются системой норм (правил).

Объект правоотношения – это различные блага, которые стремятся получить управомоченные субъекты, это состояния, которых они стремятся достичь, это то поведение, которого они ждут от обязанных субъектов и т.д. Словом, теория на современном этапе утверждает о многоаспектности объектного содержания правоотношений. Это и предметы материального мира, в том числе на объекты духовной жизни (например, личные неимущественные права, в том числе на объекты интеллектуальной собственности). Сюда же относятся и требуемое поведение субъектов, и результат этого поведения.

Словом, как многообразен мир, так многообразны и объекты правоотношений. Даже человек как вещь в некоторых правовых системах становился объектом правоотношений, в частности в рабовладельческих обществах.

Важно также иметь в виду, что объект правоотношений отнюдь не пассивный элемент. Он также влияет на содержание конкретного субъективного права, юридических обязанностей. Одни правомочия требуются для достижения необходимого общественною состояния, другие для возмещения вреда, третьи для организации требуемою поведения и т.д.

Правоотношения, так же как и другие социальные процессы, имеют динамичный характер. Они живут социальной и правовой жизнью: возникают, изменяются, прекращаются. Например, имущественные правоотношения купли-продажи. Продавец продал, получатель купил – сделка состоялась, правоотношение возникло. Оно породило последствия – различные взаимные обязательства продавца и покупателя: товар должен быть такого качества, каким его обусловили стороны, деньги должны быть вручены продавцу или переведены на его счет и т.п.

Но правоотношения могут и изменяться. Например, в случае замены одного субъекта правоотношения другим, когда субъект передает свои правомочия на законном основании другому субъекту. Наконец, правоотношение может прекращаться, когда наступает событие, исключающее его продолжение, например смерть одного из субъектов.

Решающую роль при этом играют юридические факты, т.е. такие обстоятельства, такие поступки, такие состояния, которым закон придает юридическое значение.

В чем проявляется это юридическое значение? Теория права утверждает – как раз во влиянии этих факторов на правоотношение – их возникновение, наличие, развитие, состояние.

Конкретные жизненные обстоятельства, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение, прекращение правоотношений, т.е. юридические факты, описываются в гипотезе нормы права, в уже упоминавшемся логическом «если». А в правовую жизнь они и воплощаются путем их соблюдения, исполнения, применения, использования конкретным субъектом правоотношения.

Норма права со своей гипотезой, юридический факт, правосубъектность – это предпосылки возникновения правоотношения. Их наличие позволяет субъекту вступить в правоотношение, создать его. Но при некоторых юридических фактах правоотношение возникает и помимо воли и желания субъекта.

Раскрыв и обобщив эти ситуации, теория права предлагает следующую структуру юридических фактов.

Прежде всего, теория выделяет события и действия. События – это такие юридические факты, которые не связаны с волей и желаниями субъектов, но порождают правоотношения (рождение, смерть, стихийное бедствие и др.). Например, после смерти субъекта возникает наследственное правоотношение. Такими событиями могут быть совершеннолетие, болезнь и т.п.

Напротив, действия связаны с волей субъектов правоотношений. Они могут быть правомерными и неправомерными. К правомерному поведению относятся юридические поступки и юридические акты. Юридические поступки могут совершаться без специального намерения породить какие-либо правовые последствия, но происходят по воле субъекта. Например, кто-либо создает, как шутят, «нетленное» творение – стихи, песню и т.п. Он становится обладателем авторского права на свое произведение, но вряд ли кто-либо из юношей, сочиняющих стихи, задумывается прежде всего о своем авторском праве, а не о своих чувствах, которые он поверяет бумаге.

Но так поступают не все. Юридические акты – это действия, которые направлены на появление юридических последствий. В той же ситуации творческого порыва субъект может иметь и намерение получить гонорар за свое произведение, для этого заключается договор с издательством.

Такое обстоятельство теория обозначает не как юридические поступки, а как волевой юридический акт (акт – не как документ, а как действие), который направлен напрямую на порождение правоотношения.

Эти юридические акты есть не что иное, как волеизъявление субъекта, выражающееся в таких формах, как заявление, жалоба, приказ, сделка и т.п. Юридические же поступки влияют на правоотношения косвенно, создавая их как бы попутно, самопроизвольно, синергетически.

Следует также обратить внимание на то, что, определяя действие как юридический факт, теория имеет в виду и бездействие как юридический факт. Например, когда субъект вместо действий бездействует, не выполняет своих обязательств, причиняет бездействием вред и т.д. Порождает правоотношение и неправомерное поведение. Тогда возникает, как правило, правоотношение между правонарушителем и соответствующим органом государства по поводу определения наказания, исполнения наказания и т.п.

Противоправное поведение субъекта в своих крайних уголовно-правовых формах – преступление – именуется деянием (преступное деяние) и изучается наукой уголовного права. В науке гражданского права правонарушение обозначается как деликт. В науке административного права выделяется административное правонарушение – проступок. Правонарушение в сфере трудового права, например, нарушение требований дисциплины, также определяется как проступок.

Итак, схема юридических фактов выглядит следующим образом:

Теория выделяет в качестве юридических фактов еще и так называемые юридические состояния. В правовых системах некоторых государств к таким состояниям, порождающим определенные правоотношения, относились сословия. Принадлежность к тому или иному сословию порождала определенные правоотношения, содержанием которого было предоставление тем или иным субъектам привилегий, обязанностей, ответственности.

Состояние гражданства (подданства) также становится юридическим фактом, порождая определенные правоотношения между гражданином и государством (например, обязанность государства охранять граждан, защищать их даже за рубежом и т.д.).

Рассуждая о юридических фактах, надо отметить, что по правовой роли их можно обозначить как образующие, изменяющие, прекращающие правоотношения.

Во многих случаях только совокупность нескольких юридических фактов порождает правоотношения. Такие ситуации обозначают в теории как юридический состав (наличие нескольких фактов). Например, для получения пенсии по старости необходимо достижение определенного возраста, наличие трудового стажа, заявление о назначении пенсии, решение органа социального обеспечения, некоторые другие условия.

Особый интерес вызывают такие юридические факты, как презумпции и фикции.

Теория права, кроме реальных фактов, выделяет и те жизненные ситуации, которые имеют вероятностный характер, могут наступить с той или иной степенью вероятности. Эти вероятностные обстоятельства – реальность мира, и право не может их игнорировать. Не может их игнорировать и теория права.

Презумпции (предположения) имеют юридическое значение во многих сферах общественной жизни. Презумпция невиновности, которая закреплена в Конституции, фундаментально определяет отношение каждого гражданина и правоохранительных органов. Статья 49 устанавливает, что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана и предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим и законную силу приговором суда.

Теория права различает опровержимые и неопровержимые презумпции, фактические и законные презумпции.

Еще более сложный характер имеют так называемые фикции, т.е. те фактически несуществующие положения, которые, однако, правом признаются существующими и имеющими юридическое значение.

Например, днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в силу решения суда об объявлении его умершим. Еще одна фикция – признание, что судимости не было у субъекта, если она была снята в установленном порядке и т.д.

Словом, презумпции и фикции – своеобразные юридические факты, которые еще подлежат глубокому изучению представителями теоретико-правового знания.

Глава шестнадцатая. ПРАВОТВОРЧЕСТВО

Общая характеристика процесса правотворчества. Правотворческая и законодательная инициативы. Органы правотворчества. Законодательный процесс. Порядок опубликования и вступления в силу нормативно-правовых актов. Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц. Систематизация нормативно-правовых актов. Юридическая техника и ее значение для правотворчества. Язык правовых актов. Использование электронно-вычислительной техники в процессе правотворчества.

В предыдущей главе было рассмотрено взаимодейсгвие норм права и правоотношений, влияние норм на возникновение, изменение и прекращение правоотношений, роль правообразующих, правоизменяющих и правопрекращающих юридических фактов в юридической жизни общества. Но актуальным и нуждающимся в рассмотрении остался, может быть, самый основной вопрос: а как, собственно, создаются нормы права?

Теория права различает в этой связи два крупных социальных процесса: происхождение или возникновение права и развитие права, когда оно уже сформировалось как целостная нормативно-регулятивная система, как современный социальный институт. Вспомним: возникновение и развитие права были обозначены как составная часть предмета теоретико-правового знания, как область научных интересов теории права.

В первом случае речь идет главным образом о самоорганизующемся начале в появлении права. На процесс влияли: переход от присваивающей к производящей экономике, становление раннеклассовых обществ, возникновение городов-государств и в параллель этому перерастание социальных норм первобытного общества в нормы раннеклассовых обществ, появление обычного права, судебных прецедентов, законов раннеклассовых обществ, их общесоциальных и классовых функций и т.п.

Во втором случае речь идет об организационном начале в развитии, совершенствовании уже существующего права, об активной, сознательной деятельности в правовой сфере общества: о формах осуществления государственной власти, специализированной деятельности государственных органов, процедурах создания правовых норм, словом, о творчестве в правовой сфере. Этот второй исторический процесс определяется теорией права как правотворчество.

Итак, правотворчество – это организационно оформленная, установленная процедурная деятельность государственных органов по созданию правовых норм, или по признанию правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведения.

Понятно, что правотворческий процесс является объективно обусловленным. Динамика общественной жизни, практика формирования правоотношений, социально-экономические, политические, духовные потребности, словом, все изменяющееся многообразие общественной жизни диктует необходимость иметь соответствующие социальным изменениям новые правовые нормы, изменять и отменять устаревшие нормы и т.д.

Право следует потребностям эффективного регулирования общественных отношений, и эта тенденция определяется теорией как объективное в праве. Объективное в том смысле, что образование динамичной системы права является адекватным ответом на динамику общественного развития, а более крупно – условием существования самого общества, а также в том смысле, что большинство правовых норм отвечают объективным социальным заказам, общественным потребностям. Они обеспечивают упорядоченность, устойчивость политической и экономической жизни, защиту свободы, безопасности, собственности граждан и т.п.

В марксистско-ленинской теории права утверждалось об особой объективной связи права и экономики, правовой системы и социально-экономического строя. На этой основе была даже сформулирована конструкция типологии права. Утверждалось, что право – это надстройка над экономическим базисом, что тип права соответствует общественно-экономической формации, типу государства, что право «не может быть выше экономического строя», что оно обслуживает (обеспечивает, защищает, укрепляет) главным образом отношения собственности и т.п.

На этой теоретической основе выделялись рабовладельческий, феодальный, буржуазный и социалистический типы права. Их смена, обусловленная сменой формаций, типов государств, выдавалась за процесс правового развития человечества. Появление социалистического права знаменовало якобы вершину правового развития, после которой должен был начаться процесс отмирания права.

Все драматические признаки «развитого» социалистического права, среди которых только одним из зол были упрощенная процедура уголовного разбирательства, допущение на известном этапе пыток, отрицание презумпции невиновности, пренебрежение правами человека и многое другое, игнорировались, а подчас и вообще объявлялись высшим достижением подлинной науки и правовой практики в условиях все усиливающейся классовой борьбы. Такой подход к объективному в праве, его жесткая привязка к социально-экономическим формациям и настоящее время подвергается заслуженной критике. Выделяются иные критерии объективного – социокультурная ценность права, органичная связь с духовной жизнью общества, традициями. Появились фундаментальные работы о европейской традиции права, о специфике китайской правовой системы и ряда правовых систем других регионов. Вполне уместно и рассуждение о российском праве. Словом, от универсализма теория права двинулась в сторону дифференциации проблем объективного в праве. Усилились и представления о субъективном в праве. Действительно, объективному в праве противостоит субъективное и праве, когда результаты право-творческого процесса не отвечают общественным потребностям, оказываются итогом произвола властных структур или даже личным произволом.

Законы и этой ситуации появляются как результат давления тех или иных заинтересованных политических элит, экономических корпораций, лоббистов.

Лоббизм – это весьма распространенное явление и правотворческом процессе, порой легализированное (в некоторых странах действуют законы о лоббировании), порой не легализированное. Содержание этого явления – проталкивание того или иного законопроекта в законодательном органе, превращение его в закон. Однако нельзя все это явление обозначать только как нежелательное и противоправное.

Дело в том, что почти каждый законопроект нуждается и поддержке соответствующих сил, получает ее или, наоборот, ему в этом отказывают. Каждый законопроект – это продукт либо согласия, либо борьбы, либо компромиссов. И лоббирование – это естественное явление в правотворчестве, защита интересов социальных слоев, отдельных экономических крупных организаций и даже конкретных лиц. Право выражает и защищает эти интересы, прежде всего в отношениях собственности, власти. Однако когда при лоббировании используются недопустимые средства (подкуп, обман), тогда лоббирование ведет к появлению субъективного в праве, по существу, ведет к правотворческому произволу. Чтобы этого не допустить, разрабатываются и используются в государственном аппарате специальные властные структуры.

Правотворчеством занимаются как специально уполномоченные на это государственные органы (законодательные), так и органы, деятельность которых протекает в правовых формах и при этом приходится принимать нормы права разной юридической силы, например министерства, ведомства.

Особое внимание в теории уделяется субъектам правотворческого процесса – специальным правотворческим органам. Законы в узком, формальном смысле слова принимают высшие законодательные органы – парламенты, думы, конгрессы, советы, съезды, кортесы, собрания и т.д. В абсолютистских монархиях к законам приравниваются указы, декреты монарха. В государствах, имеющих конституцию, как правило, устанавливается разная компетенция высших государственных органов в законотворческой сфере.

В пределах своей компетенции принимают местные (локальные) нормативно-правовые акты местные органы государственной власти, органы самоуправления. Также в рамках соответствующей компетенции принимаются подчас нормативно-правовые акты в виде указов президента, президиума высшего органа власти и т.д.

По поручению государственного органа принимают акты, имеющие нормативную юридическую силу, высшие органы общественных объединений, например профсоюзы в трудоной сфере. Такую функцию выполнял в СССР ВЦСПС (Всесоюзный центральный совет профессиональных союзов).

Особая процедура присуща референдной форме принятия законов. В небольших государствах референдум, который позволяет выявить волеизъявление большинства населения, популярен и распространен, применяется достаточно часто. Швейцарцы, например, даже шутят: английский мальчик на вопрос о своем появлении на божий свет отвечает – принес аист, нашли в капусте, французский – все физиологически точно описывает, а швейцарский отвечает – состоялся референдум.

Правотворческой деятельностью занимаются и судебные органы, во-первых, там, где в правовой системе допускается судебный прецедент, во-вторых, где прецеденты самопроизвольно, синергически складываются и становятся ориентирами, подчас обязательными для субъектов права. Разумеется, процесс появления судебных прецедентов, обеспечение их объективности существенно отличается от законодательного процесса. Речь об этом шла подробно, когда судебный прецедент рассматривался как одна из форм права.

Иными словами, к правотворческим органам можно относить и судебные органы, учитывая, однако, всю специфику создания права в классическом правотворческом процессе и в процессах судебной деятельности.

Специфическую государственную деятельность в законотворческой сфере изучает наука государственного (конституционного) права. Теория права рассматривает возникающие при этом вопросы в самом общем плане, выделяя цель правотворчества, его принципы, законодательную инициативу, а также присущие всем обществам характерные черты законодательного процесса.

Теоретически цели правотворчества удается сформулировать достаточно просто. Это – обоснование и совершенствование законодательства, его обновление, изменение. Однако при этом надо учитывать, что определение конкретных целей правотворчества, принятие тех или иных конкретных законов и других нормативно-правовых актов становится ареной острой социальной борьбы, столкновений или компромиссов разных социальных сил, разных политических, экономических интересов.

Цели правотворчества в конкретных обществах весьма многообразны – от экологических приоритетов до выражения и закрепления классовых интересов. Но сводить суть правотворчества, как это делалось на предыдущем этапе отечественной теории, только к последнему (право как форма и средство обеспечения интересов господствующего класса) является неверным.

Правотворчество – это не столько способ обеспечивать классовые цели и уж, конечно, не способ создавать «порядки, выгодные и угодные рабочему классу», как вульгарно определяли его цели в 30-е годы «теоретик» А.Я. Вышинский и его единомышленники, сколько способ упорядочивать, стабилизировать существование самого общества, формировать социально необходимые отношения между людьми и их коллективными образованиями.

Такой подход к правотворчеству реализуется только тогда, когда основывается на научно сформулированных основных началах, принципах. К ним относятся принципы демократизма, законности, научности, исполнимости. Принцип демократизма обозначает обязательность выявлять и выражать в законах волю народа, его интересы, особенно связанные с благосостоянием, благополучием, культурой, нравственным здоровьем и т.п. Принцип демократизма предполагает широкое обсуждение законопроектов, участие в обсуждении представителей народа, различных социальных слоев и групп, специалистов.

Однако при реализации демократических начал в правотворчестве возникает проблема соотношения юридического профессионализма, компетенции в конкретных юридических вопросах, юридического знания и деятельности представителей иных областей знания, прежде всего политического и экономического. Иногда вопрос ставят даже так: кто делает (должен делать) законы – юристы или политики, экономисты и другие специалисты?

Ответ однозначен: не юристы «делают» законы, а представители политических, экономических и иных сфер общественной жизни, разумеется, совместно с юристами.

Конечно, было бы вообще хорошо, если бы законопроекты готовились всегда с участием юристов или попадали бы им на экспертизу. Но так бывает не всегда. И иной раз приходится только удивляться содержанию того или иного нормативно-правового акта и даже закона в узком, формальном смысле слова.

Принцип законности обозначает, что в правотворчестве особенно важным является соблюдение процедуры принятия нормативно-правового акта, соблюдение компетенции органа, принимающего такой акт и т.п. Например, Федеральный конституционный закон в России должен приниматься квалифицированным (2/3), а не простым большинством голосов депутатов Государственной Думы, а также считается принятым, если он одобрен большинством (не менее 3/4) голосов от общего числа членов Совета Федерации.

В рамках законности должна решаться и проблема соотношения указов и законов. По вопросам, отнесенным к компетенции высшего органа государственной власти, должны приниматься законы, а не указы и тем более не постановления. Однако в правотворческой практике России были ситуации, когда конституция допускала возможность появления указов законодательного характера с последующим их утверждением на сессии Верховного Совета. Такая же процедура фактически существует и в современный переходный период, когда некоторые Указы Президента так и звучат «до принятия соответствующего закона». Впрочем, в 30-40-х годах некоторые указы «забывали» утвердить на сессиях и они так и существовали десятилетиями в своей указной форме.

Научность как принцип диктует необходимость научной проработки важных нормативно-правовых актов, будь то закон или постановление Правительства, учет научных знаний о необходимости принятия закона, наличие социологических данных, бережное и внимательное отношение к научным доктринам, понимание системности права и т.п.

Принцип научности, кроме обоснованности, включает в себя и обязательность прогноза последствий принятия того или иного акта. Ибо как часто синергетический феномен «наоборот» разрушает социальную эффективность этого акта, а то и вообще приводит к обратному воздействию. Часто употребляющиеся ныне слова «хотели как лучше, получилось как всегда как раз и отражают феномен «наоборот», корни которого в недостаточной научной обоснованности, прогнозированности последствий, не учете характера среды, в которой предлагается реализовать закон, силы сопротивляемости тех, на кого направлен пафос закона и т.д.

Наконец, принцип исполнимости. Этот принцип отражает необходимость при подготовке законопроекта, принятии закона учитывать весь набор финансовых, кадровых, организационных, юридических условий, наличие которых только и позволит закону или иному нормативно-правовому акту действовать, быть реализованным.

Одним из важных юридических условий исполнимости закона является одновременная подготовка необходимых подзаконных актов, изменений и дополнений в другие законы. Поэтому с точки зрения исполнимости закона лучше всего готовить и представлять сразу пакет законопроектов и подзаконных актов, реализуя при этом объективное свойство права – системность.

Другими условиями принципа исполнимости является финансовое обеспечение нормативно-правовых решений, подготовка соответствующих кадров, правовая пропаганда о том, почему нужен закон и т.п.

Например, Конституция РФ устанавливает, что законопроекты о введении или отмене налогов, освобождении от их уплаты, о выпуске государственных займов, об изменении финансовых обязательств государства, другие законопроекты, предусматривающие расходы, покрываемые за счет федерального бюджета, могут быть внесены только при наличии заключения Правительства РФ (ч. 3 статьи 104 Конституции РФ).

Изучая правотворческий процесс, теория права выделяет его истоки, инициативы, которые «запускают» весь правотворческий механизм.

В основе конкретного правотворческого процесса всегда лежит правотворческая инициатива. Она принадлежит любому гражданину, коллективному образованию. Иными словами, каждый может обратиться в любой правотворческий орган с предложением принять тот или иной нормативно-правовой акт. Это предложение может быть оформлено в виде проекта закона, постановления, указа и т.д. Оно может быть также высказано просто в виде предложения либо быть глубоко обоснованным – все зависит от намерения и компетенции обратившегося.

Правотворческая инициатива может иметь и особую форму – форму законодательной инициативы. Теория права формулирует характерные черты законодательной инициативы.

Прежде всего, она реализуется в сфере законотворчества – особом виде правотворчества, направленном на создание законов в точном, формальном смысле слова как актов высшего законодательного органа. При этом законодательная инициатива становится первоначальным этапом законодательного процесса. Ее отличительная черта заключается в том, что она имеет правовую форму – содержит правомочие соответствующего субъекта и порождает обязанность законотворческого органа рассмотреть предложение, как правило, в виде законопроекта, которое было направлено в этот орган (парламент, думу, собрание и т.п.) субъектом законодательной инициативы. Право законодательной инициативы принадлежит только тем субъектам законодательного процесса, которые прямо указаны в конституции. Например, по Конституции Российской Федерации это право принадлежит Президенту РФ, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству Российской Федерации, законодательным (представительным) органам субъектов РФ. Право законодательной инициативы принадлежит также Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации по вопросам их ведения (статья 104 Конституции РФ).

Процедуры рассмотрения внесенных законопроектов устанавливаются регламентом Государственной Думы, Совета Федерации. Вообще же в законодательный процесс могут вводиться и иные правила реализации законодательной инициативы (кроме регламента), например специальным законом.

Ограничение числа субъектов права законодательной инициативы имеет целью не допустить «закупоривания» канала законотворческой деятельности множеством законопроектов, подчас не самыми важными и обоснованными. Поэтому право законодательной инициативы предоставляется только наиболее основным, компетентным органам законодательной, судебной, исполнительной власти, а также самим законодателям. Однако иногда такие ограничения не выглядят слишком убедительными. Например, непредоставление в настоящее время такого права Генеральному прокурору РФ.

Следует обратить внимание и на то, что праву законодательной инициативы всегда корреспондирует юридическая обязанность соответствующего законодательного (представительного) органа рассмотреть законопроект, принять его в виде закона или отклонить. Иными словами, мы здесь встречаемся с классическим правоотношением, имеющим все свои характерные черты, весь состав (субъект, субъективное право, объект, юридическая обязанность).

Этими особенностями и отличается законодательная инициатива от иных форм правотворческой инициативы.

Законодательная инициатива работает на цели правотворчества, на формирование правопорядка, внесение его в общественную жизнь и тем самым на создание упорядоченности, стабильности общественных отношений. Суть этой инициативы заключается во вмешательстве тех или иных компетентных лиц, организаций в творческий процесс создания правовых норм, а правомочия и обязанности, которые при этом реализуются, являются производными, вторичными, обеспечивающими. Действительно, создание социально нужного нормативно-правового акта – вот цель осуществления законодательной инициативы. Что же касается возникающего при этом правоотношения (правомочий субъекта законодательной инициативы, корреспондирующих обязанностей законодательного органа), то это уже процедурная, но, разумеется, важная сторона законодательной инициативы. В совокупности материальная и процедурная стороны законодательной инициативы и дают необходимый социально-правовой эффект.

Теория права особое внимание уделяет основному каналу законотворческой деятельности – законодательному процессу. Однако здесь ее подстерегает опасность вторгнуться в сферу интересов науки государственного (конституционного) права. Поэтому ограничимся только самыми основными характеристиками законодательного процесса, его базовыми понятиями.

Прежде всего, определением социальной цели этого процесса. Речь идет о том, что в теоретическом плане законодательный процесс это установленная процедура оформления, воплощения в закон соответствующих социальных, политических, экономических и иных интересов. Поэтому даже установление самой процедуры очень часто становится предметом определенных социальных схваток, компромиссов. Например, процедура прохождения законопроекта в парламенте, соотношения при этом компетенции палат (в двухпалатных парламентах), правомочий монарха, президента и компетенции представительного органа и т.д. Как правило, с учетом значимости этих процедур они конкретно определяются в конституциях.

Кроме того, при этом следует учитывать, что правотворчество – это основное направление социальной деятельности, создающее условия для существования и воспроизводства самого общества. Правотворчество реализует поиск правовых форм, которые обеспечивали бы в наибольшей степени равновесное состояние общества, разумное «сцепление» его членов в общественной жизни. А законодательный процесс выступает при этом основным фактором такой деятельности, такой социальной «сцепки».

Выделяются следующие этапы законодательного процесса.

– Законодательная инициатива (об этом речь шла выше).

– Подготовка законопроекта (деятельность рабочих групп, комиссий:

выработка концепции, в том числе научно обоснованной, создание текста, правовая экспертиза, пояснительная записка и т.п.).

– Обсуждение (выступление в комиссиях и комитетах законодательного органа, заключения, опубликование для обсуждения и т.п.).

– Принятие закона (внесение на рассмотрение соответствующей палаты, голосование, принятие простым большинством голосов, квалифицированным – 2/3, 3/4 – от участвующих в голосовании, от всего состава палаты, тайное, открытое, поименное и т.д.).

– Подписание закона (председателем палаты, монархом, президентом, иным главой государства – в соответствии с конституцией, регламентом).

– Опубликование (обнародование) закона (срок, порядок, источник опубликования – официальная газета, ведомости).

Соблюдение этапов законодательного процесса обеспечивает не только появление закона в узком формальном смысле, но и его высокое качественное содержание, его соответствие потребностям законодательного регулирования.

В рамках этой процедуры разрешаются и такие коллизии, которые возникают в случаях несогласия отдельных субъектов законодательного процесса по созданию конкретного закона. Сюда относятся отклонение и возвращение верхней палатой закона, принятого нижней палатой, на новое рассмотрение, неподписание президентом принятою закона – наложение вето, процедуры преодоления вето президента и т.д. Но, подчеркну, все эти особенности законодательного процесса являются все же предметом, материей науки государственного (конституционного) права.

К теории права относится лишь выяснение социальных факторов, определяющих разделение компетенции законодательного органа и президента (в президентской республике), правительства и законодательного органа (в парламентской республике) и т.д.

Основной задачей законодательного органа является правотворчество, он должен «давать законы». Однако это не всегда удается: не хватает профессионализма, захлестывают политические страсти, борьба с исполнительной властью.

Например, законотворческая деятельность Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в 1996 году оценивалась весьма критически. Основной упрек депутатам заключался в том, что вместо законодательной работы они занимались политической деятельностью – слушаниями по тем или иным политическим вопросам, превращали парламент в политический клуб. Вот некоторые характеристики, которые использовали критики.

С 7 февраля 1996 г. по 5 апреля 1996 г. в повестку дня заседаний Госдумы было включено 224 вопроса. Из них собственно законодательству было посвящено 97. Разумеется, парламент должен по необходимости заниматься политическими дебатами, принятием различных политических заявлений, обращений, деклараций. Но за сто дней деятельности Думы таких постановлений-заявлений было принято 260. А законопроектов рассмотрено всего 66. Из 30 федеральных законов, принятие которых предусмотрено Конституцией, принято только 12.

За рамками правового регулирования остались технология принятия федеральных законов, некоторые вопросы деятельности федеральных законов исполнительной власти, разграничение предметов ведения между органами государственной власти РФ и ее субъектами, правовой режим чрезвычайного положения, порядок созыва и деятельности Конституционного собрания, Совета Безопасности. Из 21 закона, предусмотренного новым Гражданским кодексом, Дума смогла принять только один. Между тем, справедливо отмечается критиками, без законов «О государственной регистрации юридических лиц», «Об основах лицензирования», «Об обществах с ограниченной ответственностью» невозможно реализовать положение Гражданского кодекса о субъектах гражданского права.

Современное состояние законодательного процесса в Госдуме свидетельствует о социальной обусловленности права и его развитии, о содержании правотворчества как сферы социальной борьбы. Определенный состав законодателей блокирует, по существу, принятие законопроектов, направленных на продолжение демократических и экономических преобразований в России. Идеалы прежнего социалистического устройства государства и общества владеют умами многих избирателей и их представителей в парламенте. В то же время глава государства, руководители многих звеньев исполнительной власти, их многочисленные сторонники рвутся к дальнейшим преобразованиям, возрождению России, ее прорыву в современные формы цивилизационного существования.

Но без правового обеспечения этих социально-политических устремлений, без системы необходимых законов дело не идет, конфликт в сфере правотворчества между разными социальными институтами России разгорается.

Нужны законы об организационно-правовой форме различных звеньев государственного устройства (например, о государственных учреждениях), о борьбе с коррупцией, о праве на информацию, о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними, о порядке возмещения материального ущерба в связи с нарушением сроков выплаты заработной платы, пенсий и других социальных выплат гражданам России и ряд других. Особенно нуждается в дальнейшей правовой конкретизации законодательное решение о праве частной собственности на землю, которое имеется в Конституции, но блокируется принятием Земельного кодекса в соответствующей редакции, ревизующей конституционную норму.

Характеристика нынешнего состояния российского законодательства, процессов, которые идут в нем, свидетельствует: правотворчество – это сфера социальной борьбы, а законодательный орган – это один из ключевых социальных институтов, где эта борьба осуществляется с такой силой и страстью.

Предметом теории права являются и иные формы правотворческого процесса, а не только черты законодательного процесса.

Так, важную роль играет правотворческая деятельность правительства, министерств и ведомств, местных органов власти и самоуправления (муниципальных органов).

Органы исполнительной власти издают для осуществления своих функций, решения задач, достижения поставленных целей соответствующие подзаконные акты – постановления, инструктивные письма, инструкции и т.д. При этом соблюдение этапности подготовки таких актов с учетом специфики деятельности органа остается также важным требованием, обеспечивающим качество нормативно-правового акта.

В эту сферу XX век добавил два новых требования: соблюдение формата, реквизитов нормативно-правового акта для его учета и хранения в информационных системах, использующих электронно-вычислительную технику (это, впрочем, требование, которое в некоторых странах реализуется и при создании законов); обязательную регистрацию ведомственных нормативно-правовых актов в соответствующих правовых центрах – в современной России в Министерстве юстиции.

Только зарегистрированный акт приобретает юридическую силу – это требование направлено на подготовку качественного акта, осведомление соответствующих субъектов управленческой деятельности, обеспечение прав и свобод граждан и т.п.

Участников правотворческого процесса и создание его итогов – соответствующих актов – великое множество. Поэтому значительным достижением теории права в этой области является научная классификация как источников правотворчества, так и форм, в которых получают свое воплощение результаты правотворчества.

Я уже отмечал, что к органам правотворчества относятся высшие законодательные (представительные) органы государства, органы исполнительной власти, местные органы власти, органы самоуправления, локальные органы (например, руководители корпораций, предприятий, если они имеют правомочия и действуют в рамках своей локальной правотворческой компетенции).

Результаты правотворческого процесса, классификация по юридической силе законов и подзаконных актов, определяется местом правотворческого органа в системе всех правотворческих органов. Иными словами, классификация нормативно-правовых актов идет по месту, роли, функциям право-творческого органа.

Так, Конституция имеет высшую юридическую силу – она принимается высшим законодательным (представительным) государственным органом или на референдуме. Последний случай – это особая процедура, когда правотворческим органом фактически выступает весь народ, реализуя свою способность осуществлять народовластие.

По сфере действия различают ведомственные нормативно-правовые акты, имеющие внешний общеобязательный характер (например, правила противопожарной безопасности, дорожного движения и т.п.) и внутренний характер, обязательный лишь для работников системы, в которой принимаются такие акты – инструкции, циркуляры и т.п.

Классификация нормативно-правовых актов по сфере действия различает также указы президента (с учетом дискуссий о нормативном значении. указов – об этом шла речь выше), постановления правительства, приказы и инструкции министров и руководителей ведомств, решения местных органов власти, распоряжения глав администраций и т.д.

Особую группу актов составляют постановления, декларации, обращения высших законодательных органов.

С учетом конституционных положений о действии в национальной правовой системе «общепризнанных принципов и норм международного права», а также вступления России в Совет Европы следует, по-видимому, выделять в правотворчестве и указанные положения, их юридическую силу, учитывать также динамику европейской правовой системы. Все эти классификации имеют большой практический смысл, т.к. позволяют избегать «войны законов», прежде всего реализовывать требование соответствия законов Федерации и законов субъектов Федерации, законов и подзаконных актов, обслуживать практические потребности точного и оперативного поиска правовой информации, проводить систематизацию законодательства.

Рассматривая форму и содержание итогов правотворческой деятельности, теория права нащупала еще одну проблему: действие нормативно-правового акта во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Это действительно весьма древняя, но остающаяся постоянной проблема практической реализации появившегося на свет нормативно-правового акта, особенно закона.

Действие во времени предполагает установление процедуры, которая определяет вступление в силу нормативно-правового акта, особенно закона, а также утраты его юридического значения. Как правило, для этого издается специальный закон, устанавливающий временные характеристики акта. Конституция также может определять последовательность действий по приданию закону юридической силы, вступлению в силу.

Многие законы предваряются специальным актом о введении в действие закона, в том числе действия во времени. Этим актом может устанавливаться конкретная дата введения закона в действие. Используются и такие формулировки – закон действует с момента опубликования, с момента принятия или подписания. Весьма распространена и формула поэтапного введения в действие закона, когда какая-то его часть вводится в действие с момента наступления специального условия (появления иного закона, наступления каких-то социальных обстоятельств и т.д.).

Если специальный порядок вступления в силу закона не оговаривается, тогда действует общий порядок, установленный законом, например по истечении 10 дней после опубликования в официальном органе печати, а само опубликование должно быть осуществлено не позднее 7 дней после принятия закона.

По Конституции РФ 1993 года принятый федеральный закон в течение пяти дней направляется Президенту Российской Федерации для подписания и обнародования. Президент РФ в течение четырнадцати дней подписывает федеральный закон и обнародует его. Если же возникает коллизия между Федеральным Собранием и Президентом РФ, а Собрание вновь рассматривает закон и одобряет его, он подлежит подписанию Президентом в течение семи дней и обнародованию.

Существуют также определенные нормы об опубликовании актов органов исполнительной власти, так называемых ведомственных актов. В настоящее время не приобретают юридическую силу неопубликованные акты, если они затрагивают конституционные права и свободы граждан. Иные акты – для служебного пользования, секретные, протокольные – также имеют свой порядок принятия и использования. Официальными публикаторами законов в России являются «Российская газета» и Собрание законодательства, нормативных актов – «Российские вести».

Прекращается действие акта истечением срока действия, отменой этого акта другим.

Весьма своеобразен процесс фактической утраты силы того или иного нормативно-правового акта. Норма права как бы забывается обществом, не применяется, фактически утрачивает силу (становится фусом – аббревиатура означает, что акт фактически утратил силу). При подготовке Свода законов СССР в 70–80-х годах пришлось признать официально утратившими силу множество «забытых» актов, не отмененных и не действующих с 1918 года.

Большая проблема – это обратная сила закона, т.е. распространение его действия на отношения, возникшие в прошлом, до его принятия. Так, часть 1 статьи 54 Конституции РФ признает, что закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Увы! В практике СССР в начале 60-х годов была придана обратная сила уголовному закону. Приговор в отношении ряда уже осужденных лиц был пересмотрен на основе вновь принятого закона, устанавливающего отягчающую уголовную ответственность, и двое из этих лиц были приговорены к смертной казни. Этот случай до сих пор остается позорным в истории российского правотворчества и судебной практики.

Действие закона в пространстве также имеет множество аспектов, особенностей. Но главное, что в этой сфере выделяет теория права – неразрывную связь правовой системы с территориальным устройством государства.

Конституция, конституционные и федеральные законы действуют на всей территории государства, они не могут быть ограничены иными законами, например субъектов Федерации. Единая правовая система обеспечивает суверенитет государства. Однако могут вводиться законы, которые действуют на определенной территории, что специально оговаривается в тексте самого закона. Ограничивает действие некоторых законов и введение на какой-либо территории чрезвычайного положения.

Действие законов в пространстве определяется рядом положений. Так, важным является правило, что каждое государство имеет право применять законы в пределах своей территории. Не менее значима и проблема применения иностранных законов на территории государства. В ходе интеграционных процессов такие проблемы возникают все чаще. Так, стала практической проблема применения в России «общепризнанных принципов и норм международного права».

Действуют и даже имеют приоритет в случае коллизий правила международных, межгосударственных договоров. Эти коллизии возникают при разрешении конкретных дел. Понятно, что коллизионные проблемы являются предметом главным образом науки международного права.

В политической сфере на территории государства действуют законы собственного государства, в частности уголовные законы. Территориальная характеристика действия собственных законов обеспечивает суверенитет государства.

При разрешении вопроса о том, какой закон должен действовать в конкретном случае – отечественный или иностранный, принимается во внимание природа тех правовых отношений, которые регулируются каждым законом.

В дореволюционной юридической литературе для этих целей выделяли так называемую статутную теорию, которая различала правовые статусы. Утверждалось, что все вопросы, возникающие относительно состояния лица, решаются на основании законов его родины. Законы, которые определяют имущественное положение, имеют двоякое действие. В отношении движимого имущества возникающие споры, столкновения разрешаются на основании законов того государства, где проживает владелец движимого имущества. Во втором случае все споры разрешаются по законам местонахождения вещи. Наконец, может быть и смешанный случай, когда вопросы решаются договорами о том, какие законы будут применяться при решении конкретных споров.

По кругу лиц действие закона распространяется на всех прожинающих либо находящихся на территории государства. Правда, существуют исключения в отношении лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом.

Субъектами действия закона с разным объемом правоспособности и дееспособности являются граждане (подданные), иностранные граждане, лицо без гражданства.

Важно подчеркнуть, что действие закона по отношению к лицам базируется на двух началах: принципе суверенитета (территориального верховенства государства), а также ограничивающих этот принцип требованиях международного права. Все граждане (подданные) обязаны быть законопослушными, но из этого вытекает и равенство всех перед законом, в частности распространение действия уголовных законов на правонарушителей – граждан, иностранных граждан, лиц без гражданства.

В отношении формального равенства также существуют исключения – принцип экстерриториальности, т.е. внеземельности. Он действует в отношении некоторых категорий иностранцев, в частности обладающих дипломатическим иммунитетом. Эти лица в случае совершения правонарушений попадают под действие законов родной страны.

Правотворчество ставит перед теорией права еще несколько проблем. Одна из них – это проблема социальной инженерии – можно ли с помощью права создавать новые общественные отношения, играет ли право творческую роль, может ли оно быть выше экономического строя?

Традиционный ответ на предыдущем этапе отечественной теории права – нет! Право лишь опосредует экономику, оформляет экономические отношения. Оно – «надстройка» над экономическим базисом.

В настоящее время эти догматические представления уходят в прошлое. И хотя – подчеркну – не следует нигилистически отрицать влияние экономического «базиса» на правовую систему того или иного общества, многие другие факторы определяют и форму, и содержание правовых систем. Сюда относятся общепланетные экологические зависимости, информационные процессы, появление глобальных (демографических, сырьевых, ядерных, генетических и иных) проблем.

Меняются взгляды на творческую роль права, становящегося в некоторых областях единственным средством и способом урегулирования, стабилизации общественных отношений, преодоления резко негативных процессов, которые могут вообще составить угрозу человечеству.

Но право может играть и более специализированную роль, например выступать силой, обеспечивающей, подталкивающей экономические рыночные реформы.

Надежда на право, использование права, понимание ценности права – таков основной вектор современного социального развития. Не случайно все социальное пространство заполняется договорами, конвенциями и иными нынешними юридическими формами общежития государств, народов, коллективов, личностей. Не случайно и то, что юридическое образование, формирование юридически грамотных граждан становится яркой приметой сегодняшней действительности.

Вместе с тем надо предостеречь и от юридического романтизма, представлений, что все социальные проблемы можно решить декретированием, принятием законов.

Не действуют декларативные, без механизма реализации, исполнимости законы. Не действуют и законы, не учитывающие новые реальности.

Так, законы, посвященные экономике, обречены на провал, если они не предусматривают финансовые меры, материально-технические, кадровое обеспечение и т.д.

Большой смысл приобретает в этой связи уже упоминавшееся конституционное правило, закрепленное в части 3 статьи 104 Конституции РФ. Законопроекты о введении или отмене налогов, освобождение от их уплаты, о выпуске государственных займов, об изменении финансовых обязательств государства, другие законопроекты, предусматривающие расходы, покрываемые за счет федерального бюджета, могут быть внесены только при наличии заключения Правительства Российской Федерации.

Обречены на провал, как упоминалось, и законы, не учитывающие новые реальности. Так, статья 6 Закона РФ «О реабилитации репрессированных народов» от 26 апреля 1991 г. устанавливала территориальную реабилитацию репрессированных народов. Речь шла о возвращении народов, выселенных злодействами Сталина и его подручных со своих родных мест в конце Отечественной войны.

Однако при этом было проигнорировано проживание на той же территории на протяжении полувека других переселившихся сюда лиц разных национальностей. Такой неучет новых реальностей породил и новые проблемы с исполнением Закона о реабилитации.

Более того, неисполнимость этого закона привела к вспышке межэтнических конфликтов и создает социальное напряжение длительное время. Можно утверждать, что это яркий пример действия в правотворчестве синергетического принципа «наоборот», о котором речь шла выше.

Нужно также хорошее социологическое обоснование закона, учет системности права, о чем шла речь выше.

Словом, признавая творческую, созидательную, упорядочивающую роль права, конечно же, нельзя ее и преувеличивать.

К теме «Правотворчество» относятся еще несколько важных теоретических сюжетов – о юридической технике, юридическом языке, систематизации нормативно-правовых актов.

Юридическая техника – это совокупность правил и приемов, относящихся к подготовке, формулированию и опубликованию законов. Действительно, только умение пользоваться этими правилами и приемами позволяет создать качественный акт.

Существуют многочисленные научные труды, посвященные юридической технике. Здесь же уместно привести лишь самые общие соображения на этот счет.

Прежде всего, юридическая техника – это, по существу, деловые обыкновения, сложившиеся в разных странах в ходе правотворческих процессов. Они могут быть закреплены в специальном нормативном акте, но могут действовать и на основе сложившихся обычаев. Конечно, это не самый эффективный способ «делать» законы. По крайней мере, мечтой многих ученых-юристов является принятие специального нормативно-правового акта о нормативно-правовых актах – как и кто их должен готовить, какие общественные отношения должны быть урегулированы законом, а какие подзаконными актами и т.п. Но пока в этой области действуют деловые обыкновения и рекомендации, в частности по подготовке ведомственных актов, доктринальные положения.

Юридическая техника охватывает вопросы построения актов (преамбулы, разделы, главы, статьи), определение терминов, использование формулировок (четкость, однозначность, грамотность и т.д.).

Но юридическая техника – это не только приемы подготовки нормативно-правовых актов (логические, грамматические, структурные и т.п.). Это еще и оценка акта с позиции выражения социального заказа, отсутствия пробелов, недопустимости внутренних и внешних противоречий, наличия компромиссов и т.п.

Например, нельзя писать, что закон распространяется на «граждан (физических лиц)», т.к. здесь допускается логическая ошибка: физическое лицо – это не только гражданин; нельзя в одном законе писать, что кандидат в депутаты на период избирательной кампании должен уйти с государственной должности (взять отпуск), а в другом – что он может это сделать по своему усмотрению. Увы, не счесть числа в законах противоречий, ошибок, недоразумений. Но таково реальное правотворчество – и теория права всячески стремится описать, объяснить как состояние правовой системы, так и пути ее совершенствования. Одним из таких путей является «вооружение» законодателей могучей юридической техникой.

Юридическому языку также уделяется большое внимание в теоретико-правовых размышлениях. Действительно, сформировался на протяжении веков специализированный понятийный аппарат права, используемый для обеспечения точности, однозначности, понимания юридических текстов.

Это – не литературный язык. Там, где литератор для образности, красочности, эмоционального воздействия использует множество определений, там юрист обойдется одним, но четко определенным термином, понятием. Юридический язык требует однозначности используемых в конкретном акте грамматических форм, смыслового однообразия. Необходимо подчеркнуть, что юридический язык динамичен, обогащается порой за счет иностранных терминов, как правило, на этапах социальных, экономических реформ. Так, в настоящее время в российскую правовую систему с учетом экономических реформ на современном этапе входят совершенно новые юридические понятия: договоры «франчайзинг», факторинга, агентирования, селенга, понятие «траст», термины брокеры, маклеры, дилеры, дистрибьютеры и ряд других. Происходит усложнение договорных отношений как объективный процесс становления рыночной экономики, и он также требует глубокого выражения в юридических понятиях, их уяснения.

Для юридического языка характерным является законодательное закрепление смыслового значения того или иного понятия. Юридическое лицо, лишение свободы, кредитор и т.п. – все это четкие, определенные законом понятия, которые и даются в нормативно-правовых актах.

Зачастую юридическая наука использует термины, понятия, почерпнутые из других областей знания, модифицирует их. Впоследствии они приобретают строгое юридическое значение, подчас меняя даже свое первоначальное значение. В юридическом языке многих стран присутствуют иностранные термины, главным образом почерпнутые из латыни.

Юридический язык – это государственный язык, и там, где это определено, составление законов идет на государственном языке. Вместе с тем в федеральном государстве субъекты Федерации вправе устанавливать и свои государственные языки.

Проблем в этой области немало. Порой борьба за установление государственного языка – это одно из направлений укрепления государственной власти или, наоборот, знамя сепаратизма, национально-освободительного движения. В демократических странах обеспечивается сохранение родного языка национальным меньшинствам, создание условий для его изучения и развития.

Теория права различает государственный язык, определяемый, как правило, в конституциях, и язык официального общения, делопроизводства. Эти языки, особенно в федеральном государстве, могут не совпадать. Иногда можно встретить государственное двуязычие, которое формируется как компромисс между разными национальными общинами в некоторых государствах.

Большой и отдельной темой является использование в правотворчестве электронно-вычислительной техники. Ее использование для подготовки законопроектов (учет правовой информации), для хранения, выдачи самостоятельно изучается в рамках так называемой науки правовой информатики. Здесь действительно появилось множество интересных правовых проблем и отпочкование правовой информатики от теории права, кажется, становится полезным и объективным процессом – чего стоит только одна проблематика машинных документов, подписи на магнитных носителях. Наконец, систематизация. Это также важный, но традиционный раздел темы «Правотворчество». Почему он появляется?

Он отражает тот признак права в целом, который мы обозначили как систематичность, те черты права, которые мы рассмотрели в главе «Система и структура права».

Систематизация – это юридическая деятельность по приведению и систему уже принятых норматиино-правоных актов, форма упорядочения по определенным критериям законодательства. Систематизация обеспечивает учет и размещение по определенной схеме нормативно-правовых актов, возможность использовать для практических нужд систематизированные акты, находить их, отсылать к ним, обнаруживать пробелы, противоречия и т.п. Главное – на этой основе появляется возможность качественно совершенствовать законодательство.

Таким образом, систематизация – это, с одной стороны, специализированная правотворческая деятельность, а с другой, важная часть эффективного практического использования законодательства. Но, кроме того, имеется и еще одно назначение систематизации. Это еще и средство расчистки накопившихся массивов нормативно-правовых актов, своего рода способ чистить правовые авгиевы конюшни.

Такую титаническую работу провели в XIX веке Сперанский и его помощники над российским законодательством. В результате Россия получила Свод законов, позволивший подготовить и провести в 60-х годах XIX века судебную и иные реформы. Упорядоченность общественной жизни становится возможной на прочной основе систематизированного законодательства.

И наоборот, переход уже в XX веке к тоталитарным формам правления и произвола в СССР оказался возможным при отказе от работ по систематизации законов. Работу над Сводом законов СССР в конце 20-х годов, как выразился Сталин, «отложили в сторону».

Теория права выделяет несколько форм систематизации законодательства – инкорпорацию, консолидацию, кодификацию.

Инкорпорация предполагает объединение законов в сборники и собрания по предметному или хронологическому критерию. Это внешняя обработка законодательства без изменения его содержания. Консолидация – объединение в новый акт ряда законодательных актов, посвященных одному и тому же предмету регулирования. Например, Указ Президиума Верховного Совета СССР от 1 октября 1990 года объединил в один новый акт 48 ранее принятых актов по вопросу служебных командировок.

Инкорпорация может иметь результатом создание Свода законов, Собрания действующего законодательства, Хронологическое собрание законов и т.п.

Особый вид систематизации являет собой кодификация – принятие кодексов в виде сборника правовых норм, объединенных предметом, методом регулирования: Уголовный, Гражданский кодексы, иные кодексы.

Кодификация предполагает внутреннюю переработку законов, их изменение, дополнение и т.д. Кодификация – это официально установленная переработка правового материала. Ее формами могут быть не только кодексы, но и уставы. Традиция кодификации ведет свое начало с Кодекса Юстиниана (VI век н.э.), в который было кодифицировано римское право – великое юридическое достижение человечества.

Глава семнадцатая. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА

Понятие, формы, методы реализации права. Применение права: субъекты и стадии применения права. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права. Прямое действие Конституции.

В предыдущей теме о правоотношении подчеркивалось, что речь идет о юридической форме претворения права в жизнь. Наделение участников общественных отношений правами, обязанностями, превращение их в субъектов правоотношений, формирование их субъективных прав, юридических обязанностей, роль юридических фактов и т.д. – все это юридические свойства действия правовой нормы. Но кроме этих юридических свойств, теория права выделяет и социальные свойства действия правовой нормы, социальную реализацию права. Этот аспект жизни права и рассматривается в теме «Реализация права».

Речь, по сути, идет о том, как, каким способом сам субъект реализует право, какие социальные, психологические, организационные процессы при этом возникают.

Поэтому реализацию права можно определить как такое социальное поведение субъектов права, и котором воплощаются предписания правовых норм, как форму практической деятельности по осуществлению прав, выполнению обязанностей.

Выделяются четыре такие формы деятельности по реализации права: соблюдение, исполнение, использование, применение права. В четком определении этих форм заключается большое научное завоевание теории права, т.к. анализ позволяет установить способы активной деятельности самих субъектов права в обществе, развитие правовой коммуникации, другие аспекты воплощения права в повседневное социальное бытие.

Соблюдение права предполагает обычное рутинное, но очень важное для упорядоченности, стабильности общества поведение субъектов права. Именно в этом смысле говорится о законопослушных гражданах, которые воздерживаются от действий (или бездействия), нарушающих нормы права. Это одна из распространенных форм правомерного поведения. Но какая? Соблюдение – это пассивная форма реализации права, осознанное или неосознанное поведение по привычке: «так поступают все свои», «так положено» и т.п. Пассивная в том смысле, что не требует от субъекта каких-либо активных действий в правовой сфере. Просто соблюдаются известные принципы или нормы правового поведения – и этим соблюдается право.

По сути, здесь действуют тонкие психологические механизмы подражания выполнению требований тех принципов и норм права, которые усваивают в детстве, от родителей, окружения, среды и т.д.

Мы соблюдаем право, когда не переходим улицу на «красный свет», когда отдаем своевременно и полностью долг, когда учитываем права и законные интересы других граждан. Сама формула – учет законных интересов – говорит о том, что действительно существуют, наличествуют законные социальные интересы.

Соблюдать свои и чужие законные интересы – это значит как раз обеспечивать баланс, меру между своими правами и свободами и правами и свободами другого человека, сообщества. Мой законный интерес, вытекающий из моего права на творческую деятельность, заключается в создании надлежащих условий для научных занятий и тому подобного времяпрепровождения. Он не должен нарушаться правом другого субъекта на отдых под оглушительный грохот магнитофонной музыки, мешающей моим занятиям. Соблюдение права обоими субъектами и есть одна из форм социальной реализации этого права. И, разумеется, это делается для достижения каких-то социальных целей, решения задач, а вовсе не для того, чтобы показать – вот как я соблюдаю закон. Соблюдение права становится попутной формой обычной жизнедеятельности людей в рамках установленных прав и обязанностей.

Исполнение права предполагает активное выполнение обязанностей. Эти обязанности возникают из требований закона или условий договора. Поэтому их реализация определяется как исполнение права. Эти обязанности, наряду со своей юридической формой, имеют и социальное содержание. Исполнение права предполагает существование механизма, принуждающего в случае необходимости к выполнению обязанностей.

Обращения, жалобы в соответствующие государственные органы приводят в действие этот механизм для того, чтобы заставить гражданина исполнить его обязанности (вернуть долг, выполнить работу, возместить ущерб и т.д.).

Исполнение права как форма реализации имеет своим субъектом не только гражданина, но и коллективное образование, а также должностное лицо. В сложной взаимозависимости и взаимодействии граждан между собой, граждан и государственных органов и происходит феномен исполнения права.

Использование права – это еще один активный способ воплощения права в жизнь, форма активного, даже творческого обеспечения субъектом своих законных интересов.

Например, субъект ставит перед собой социальную цель – приватизировать квартиру и для этого начинает поиск правовых средств (нормативно-правовых актов, документов, органов, осуществляющих правовую процедуру и т.п.), которые бы позволили ему осуществить свое социальное намерение. Он пишет соответствующее заявление, обращается с ним в соответствующий орган, участвует в определенных процедурах – он использует свое право, осуществляет тем самым его воплощение в жизнь.

Разумеется, зачастую субъект и не отдает себе отчет, что это некая особая форма: использования права. Просто он активно действует на правовой основе, добивается своих целей – поступает в институт, защищает свою собственность и т.д. Но, впрочем, ведь именно так мы зачастую и не отдаем себе отчет, что говорим прозой, как не отдавал себе в этом отчет один мольеровский герой. Что из того!

Подчеркнем: в рассуждениях о формах реализации права нет и толики казуистики и схоластики. Различение форм реализации права позволяет нам выбирать из всего правового арсенала способ наиболее оптимального поведения, наиболее экономичные и эффективные средства для достижения конкретных социальных целей: соблюдение, исполнение или использование права.

Использование права действительно предполагает активное, сознательное отношение к своим правам и свободам – субъект имеет возможность осуществить выбор разных вариантов поведения. Он становится свободным, независимым гражданином, настоящим членом общества – и это ведь то, что и требуется на современном этапе общественного развития.

Но с этим выбором, с интенсивностью использования своих прав органично связан и такой неожиданный юридический феномен, как злоупотребление правом.

Употребление (использование) права «во зло», в ограничение прав и свобод других появляется там и тогда, где и когда нарушается мера разумного социального поведения, нарушается баланс своих и чужих прав.

Злоупотребление правом может приобретать и такие извращенные формы социального поведения, когда оно становится даже уголовным преступлением.

Например, статья 29 Конституции РФ устанавливает свободу массовой информации, т.е. возможность средств массовой информации без цензуры, без вмешательства государства распространять информацию для неопределенного круга лиц.

Но если бы средство массовой информации (газета, телерадиокомпания) стало при этом разжигать национальную ненависть, призывать к разрушению целостности государства, занялось бы восхвалением (пропагандой) войны, то ее руководители в силу статьи 4 Закона РФ «О средствах массовой информации» совершили бы преступление, именуемое злоупотреблением свободой массовой информации, и подлежали бы привлечению к уголовной ответственности.

Может возникнуть и ситуация, когда право на предвыборную агитацию также превращается в злоупотребление этим правом. Например, если кандидат в депутаты начинает «поносить» своих политических оппонентов, распространяя о них сведения, не соответствующие действительности и порочащие их честь, достоинство и деловую репутацию. Право вести предвыборную агитацию он имел, он его использовал, но при этом превысил меру полемики, «забыл» о правах других кандидатов, нарушил баланс.

Злоупотребление правом – явление мало изученное в теоретическом плане, но приобретающее подчас зловещее, даже гибельное свойство для правовой системы. Это как злоупотребление алкоголем, которое становится гибельным для индивида, а подчас при массовом злоупотреблении и для общества. Вот почему даже сам подход к изучению этого явления с позиций использования права, его меры представляются весьма социально важными и теоретически плодотворными.

Злоупотребление правом – это как раз тот случай, когда нарушается именно субъективное право – мера возможного поведения, нарушаются границы, устанавливаемые этой мерой. В ситуации со злоупотреблением свободой массовой информации происходит недопустимое самостоятельное расширение субъектом свободы массовой информации путем включения и эту свободу действий, в том числе информационных, агитационных или пропагандистских, которые сами являются противоправными – пропаганда войны, разрушение целостности государства, разжигание национальной вражды и т.п.

Правомочие действовать соответствующим образом у субъекта имеется, но он это правомочие использует безгранично, включает в него такие содержательные моменты, которые нарушают меру возможного поведения другого участника общественных отношений. Он тем самым переводит направленность совместных действий («сцепку») участников общественных отношений в противоположную сторону. А это уже не стабилизирует социальную систему, а, напротив, разрушает ее равновесие.

Особой формой реализации права является применение права.

Право применяют лишь те структуры, должностные лица, которые имеют властные полномочия. Гражданин право не применяет, хотя в некоторых случаях наделяется правомочиями активно препятствовать противоправному поведению другого лица. Например, в ситуации так называемой необходимой обороны, когда под непосредственной угрозой оказывается жизнь, здоровье обороняющегося лица, его близких.

Но, как правило, применяют право органы государства, представители власти, т.е. те, кто наделен специальной компетенцией, либо те лица, чья работа связана с правоохранительной деятельностью. Формой правоприменения может быть принуждение, насилие над личностью, однако основанное на законе. Принуждение может осуществляться непосредственно, например для предотвращения преступления, либо в четко установленной процедурной форме. Последняя предполагает издание соответствующим государственным органом так называемых правоприменительных актов, в которых и реализуются их властные полномочия. Применение права осуществляется в отношении гражданина и, как правило, затрагивает его права и свободы.

Роль и значение применения права столь велико в жизни права, что многие ученые выделяют эту форму реализации права в самостоятельную, полагая, что правоприменение, как и правотворчество, – это два особых направления функционирования правовой системы. Соответственно различают правоприменительные и правотворческие акты.

Яркий пример правоприменения – деятельность судов. Вынося приговор или приняв судебное решение по гражданскому делу, суд осуществляет применение права, реализует спои властные полномочия, вторгается в сферу прав и обязанностей гражданина или соответствующего структурного образования, словом, создает правоприменительный акт, на основе которого может осуществляться прямое принуждение, насилие. Такое же применение права осуществляет и работник ГАИ, когда наказывает (штрафует) нарушителя правил дорожного движения.

Вот почему применение права можно определить как властную правовую деятельность органов государств (или иных органов по уполномочию государств), а также их должностных лиц, наделенных специальными полномочиями по организации или обеспечению социальной упорядоченности, стабильности и жизни общества, по пресечению нарушений в этой сфере.

Порядок, стабильность, устойчивое социальное равновесие – это, может быть, самые значительные общественные ценности, и их защита является важнейшей функцией права.

Но правоприменение – это не только борьба с нарушителями общественного порядка, это еще и властная организация самого порядка, отношений участвующих в социальной жизни субъектов.

Призыв в армию, зачисление в вуз, назначение на должность, награждение орденом – это все правоприменительная деятельность. Поэтому к теории права выделяют правоохранительную и оперативно-исполнительную функции правоприменения. По сути, речь идет о реализации и форме правоприменения различных правосодержащих, нормативно-правовых актов – законов, постановлений, инструкций и т.п.

Издаваемые при том правоприменительные акты имеют индивидуальный, а не общий характер, они как бы «сгибают под ярмо закона» тех конкретных граждан, которые не хотят добровольно и самостоятельно соблюдать, исполнять право, а также тех участников общественных отношений, на которых падает выбор конкретного правоприменителя для организации соответствующего порядка, стабильности, деятельности, направлений социального развития. Таким образом, правоприменитель обладает возможностью принудительно и организационно обеспечивать исполнение, соблюдение права, его действие.

Субъектами правоприменения – правоприменителями – являются органы исполнительной, судебной власти, администрация предприятий, различные инспекции, прокуратура, общественные организации (при делегировании им полномочий) и т.п.

Все эти теоретические положения (о субъектах правоприменения, об их полномочиях, функциях и т.п.) имеют важное значение. Действительно, если кого-либо штрафует тот или иной представитель власти или осуществляет другие санкции (например, увозит со стоянки автомобиль якобы за нарушение правил пользования стоянкой, да еще при этом требует возмещения расходов по буксировке автомобиля, его перевозке), то сразу возникает вопроса имеет ли он на это властные полномочия, имеет ли он право так поступать, а тот ли это случай, когда должен действовать (осуществляться) соответствующий закон, правовые требования?

Этот же вопрос возникает каждый раз и в деятельности суда, прокуратуры, органов МВД, которые специально создаются государством, обществом для правоприменительной и тем самым правоохранительной деятельности.

Так что основные теоретические положения о применении права должен знать каждый юрист, чтобы в своей практической работе не допускать ошибок, которые могут стать гибельными для конкретных лиц, разрушительными для организаций.

В этой связи становится весьма полезным знакомство со стадиями правоприменения, которые также выделяет теория права. Их несколько.

Первая стадия. Исследование фактических обстоятельств дела, сложившейся социальной ситуации, способов поведения. Сюда входит установление круга фактов, которые могут войти и сферу применения права. Что в действительности произошло, что требует вмешательства правоприменителя – вот основные вопросы, которые возникают на этой стадии.

Но факты не просто надо установить, их еще надо закрепить, собрать. Здесь действу ют различные процедуры: составление протоколов, видеосъемки, фотографирование, иные формы фиксации.

Затем надо исследовать факты, определить их достоверность, установить достаточность фактов для применения права. Избыточность и недостаточность-это два крайних случая в сборе и закреплении фактов. Напротив, достаточность и необходимость – условия правильною применения права.

И, наконец, на этой стадии решается ключевой вопрос – истинны или ложны оценки тех или иных фактов. Что имело место – убийство или самоубийство? Был отдан долг или нет никаких свидетельств его возвращения? Превысил скорость автомобилист или показания прибора ошибочны?

Оценка фактов (обстоятельств) с позиций их истинности или ложности – это особый предмет теории права, той ее части, которая выделяется как теория доказательств. Сфера использования этих теоретических знаний – уголовный процесс, гражданское судопроизводство. Тут действует целая система требований – о мере достаточности и необходимости фактов, процедурах их оценки, экспертизе и т.д.

В средние века в судопроизводстве устанавливались формальные критерии доказательств: ордалии, оценочные характеристики (например, в Европе свидетельство мужчины считалось более важным, чем свидетельство женщины, свидетельство двух считалось более важным, чем свидетельство одного и т.п.). Дело не только в сакрализации судопроизводства при ордалиях (божий суд), но и в том, что при таких формальных подходах к фактам, к доказательствам исключена свободная оценка и, соответственно, исключаются субъективные ошибки правоприменителей, а стало быть, и их ответственность. Весьма практичный подход!

Ведет ли эта первая стадия правоприменения к установлению объективной истины? Считается, что да, ведет. Всесторонняя оценка всех обстоятельств в совокупности, соблюдение всех правил сбора и закрепление доказательств позволяет рассматривать как достоверные те или иные фактические обстоятельства дела.

Для этого и используются доказательства, т.е. фактические данные, с помощью которых устанавливаются обстоятельства, имеющие юридическое значение по конкретному делу, – те самые юридические факты, о которых речь шла выше.

В рамках теории права выделяют собственно предмет доказывания, различные источники (объяснения, вещественные доказательства, экспертизы), относимость доказательств (относятся ли они к конкретному делу), обвинительные улики и оправдательные обстоятельства (например, алиби), первичные (из первых рук, очевидца) и производные (по слухам, со слов другого лица), прямые и косвенные и т.п. Уже перечень этих характеристик доказательств показывает, сколь разнообразной и самостоятельной является теория доказательств, которую изучают специально в науках условного, гражданского процессов.

Разумеется, на этом этапе правоприменения в случаях правонарушений устанавливается и деликтоснособпость правонарушителя – допустимо ли применение в отношении него санкций или речь должна идти, например, о принудительном лечении в психиатрической больнице.

Вторая стадия. Выбор нормы права, так называемая правовая квалификация действий адресата правоприменения. Определяется – правомерным ли является поведение адресата правоприменения или противоправным, а если противоправным – то конкретно в чем. В сущности, это и есть сердцевина правоприменитсльного процесса. Правоприменитель сопоставляет обстоятельства дела с гипотезой нормы права, с ее диспозицией и определяет то правило поведения, которому обязан следовать адресат правоприменения, в необходимых случаях в силу принуждения. Лишение свободы, уплата штрафа, принудительное возмещение вреда, принудительное исполнение обязательств, дисциплинарное взыскание – все эти и многие другие правоприменительные процедуры осуществляются на основании правовой нормы, выбранной для данного конкретного случая. Цель этих мер – обеспечение властными способами требований права, конкретного закона, конкретной нормы права.

Адресат может оспаривать выбор нормы права, не соглашаться с квалификацией его поведения, требовать «переквалификации с одной статьи на другую», может спорить о фактических обстоятельствах дела – все это нормальное содержание правоприменения. Но итогом всех этих споров, разбирательств является властное, принудительное применение права к адресату правоприменения, к правонарушителю. И в этом отличие правоприменения от исполнения, соблюдения, использования права.

Третья стадия. Однако правильное правоприменение происходит тогда, когда правоприменитель не ошибся с квалификацией, выбором нормы права, проверил подлинность текста нормы права.

Для этого надо провести анализ текста нормы права, осуществить формально-догматический подход к норме права: проверить ее на законность появления, на действие во времени, в пространстве, по кругу лиц. Текст, помещенный в официальных изданиях – собрания законодательства, официальных газетах (в России это «Российская газета»), в ведомостях и т.п. анализируют по последней редакции с изменениями и дополнениями.

Особенно осторожно из-за возможных опечаток, искажений надо относится к нормам, помещенным в различных сборниках, комментариях. По крайней мере, ссылки на правовые нормы при предъявлении исков, в различных процессуальных документах должны быть сделаны неофициальным изданиям.

Четвертая стадия. На этой стадии осуществляется толкование нормы права, уяснение ее смысла. Эта стадия является столь многогранной и значимой, что ее следует рассмотреть особо, в отдельной, следующей главе.

Пятая стадия. Вынесение решения компетентным органом, должностным лицом.

На этой стадии осуществляет свои полномочия правоприменитель – суд, руководитель предприятия, прокурор, автоинспектор ГАИ и т.п.

Шестая стадия. Наконец, в отдельную стадию выделяют процедуру доведения содержания решения до сведения адресата правоприменения, заинтересованных лиц и организаций. Процедуры здесь также разные: опубликование, рассылка и т.п.

Ко всем этим стадиям правоприменительного процесса теория права формулирует общие требования. Они таковы: правоприменители должны обеспечивать законность, обоснованность, справедливость и целесообразность правоприменения. В сущности, это не что иное, как принципы правоприменения.

Законность предполагает соблюдение всех процедурных требований при квалификации обстоятельств дела, при выборе и использовании нормы права. Обоснованность обеспечивает правильную квалификацию, выбор соответствующей нормы и распространение ее действия на оценку поведения адресата применения права. Справедливость – великий критерий, когда в оценке того или иного правонарушения необходимо считаться с его причинами, с личностью правонарушителя. Например, справедливым является соразмерное, а вовсе не супержестокое наказание. Справедливым может оказаться даже освобождение от наказания и, напротив, жестокое возмездие за античеловеческие преступления, например террористические акты.

Наконец, целесообразность – это также принцип правоприменения, который предполагает оценку конкретного правоприменения по критерию – а надо ли вообще применять право, социально полезно ли это, да и индивидуальные особенности, обстоятельства при этом следует учитывать право-применителю. Тут могут быть две крайности.

С одной стороны, целесообразность иногда подменяет законность и остается ненаказанным тот или иной правонарушитель. А известно, что эффективное применение права заключается не в жестокости, а в неотвратимости. С другой стороны, из-за ложно понятой целесообразности мера применения права всячески нарушается, правонарушитель подвергается сверхжестокому наказанию.

Так, в 30-е годы в России под предлогом защиты социалистической собственности подвергались жесточайшему наказанию (10 годам лишения свободы) те лица, которые собирали для себя колоски, оставленные на полях после уборки зерновых. Да мало ли было в отечественной истории права случаев, когда господствовала так называемая целесообразность, когда, например, на се основе вообще родилось в законодательстве понятие «социально опасная личность». И эти личности, «опасность» которых произвольно определяли органы внутренних дел, попросту выселялись «в места не столь отдаленные».

Особый разговор об актах применения права. Эти акты теория разграничивает с нормативно-прановыми актами. Действительно, они имеют своим адресатом индивидуального, персонифицированного субъекта. У них специальные внешние атрибуты, свидетельствующие о том, какой правопримени-тель и когда их принял. Эти акты имеют внешние, формальные реквизиты – печати, штампы, подписи, подтверждающие их юридическое значение. Как правило, это письменные документы, хотя с использованием ЭВМ появились и так называемые машинные документы на технических носителях информации. Однако следует учитывать, что правоприменительные акты независимо от носителей являются официальными, т.е. принятыми в соответствии с компетенцией того или иного органа, в соответствии с полномочиями должностного лица.

Правоприменительные акты классифицируются по правоприменителям, их компетенции, полномочиями. Различают правоохранительные акты суда, прокуратуры, органон МВД и т.п. По характеру актов различают приговор суда, приказ руководителя, постановление инспекции и т.п.

Возникает еще два крупных вопроса в теме «Правоприменение». Первый – как быть, когда в праве существуют пробелы, когда правоприменитель объективно не может найти соответствующую норму права; второй – что означают понятия «действие права», «действие закона», как они соотносятся с формами правоприменения.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов. К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в Югославии, Чечне.

Вместе с тем недопустимым является отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства. Значит, правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения.

Но если устанавливается путем толкования, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, он может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию права, либо аналогию закона.

Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют «ratio legis». Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

А аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение правовых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.

Разумеется, наилучший способ правового регулирования при наличии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве – это естественное явление, это объективно возникающий разрыв между правовой системой и жизнью, который и приходится «латать» с помощью специально разработанных приемов – аналогии права и аналогии закона.

Теперь о действии права. Рассмотреть эту проблему очень важно, т.к. понятие действие права, закона, конкретного акта весьма часто употребляется в научной литературе, в комментариях, в самом законодательстве. Речь идет о понятии, которое является синонимом «реализации права», охватывает все четыре формы. Особенно актуальным становится эта проблема в связи с прямым действием Конституции РФ, о котором говорится в статье 15 Конституции РФ.

С 1968 г. в отечественной теории права стала рассматриваться эта проблема.

Что имеется в виду в настоящее время, когда речь идет о прямом действии Конституции?

Конституция Российской Федерации 1993 года содержит ряд принципиальных отличий от предыдущих Основных законов. Одно из них – ее прямое действие. Это означает, что впервые у суда, органов исполнительной власти появилась возможность на законной основе применять нормы Конституции для решения конкретных споров, использовать эти нормы для издания обоснованных управленческих актов, рассмотрения жалоб и заявлений граждан. Нормы Конституции – это право наиболее высокой пробы, воплотившее достижения отечественной и мировой юридической мысли, кристаллизированный политико-правовой опыт человечества в его демократических устремлениях, особенно в части прав и свобод граждан. И уже необязательной становится во всех случаях ссылка на иной закон, которого может и не быть в современный переходный период. Если норма Конституции восполняет этот пробел, годится для решения того или иного спора, то этого достаточно: правовой фундамент под здание социального решения подведен.

Указанное свойство нынешней Конституции непривычно, образует в политической, правовой, психологической культуре общества некий новый феномен, который встречает непонимание и даже сопротивление как у некоторых ученых, так и у отдельных граждан.

Наиболее распространенное возражение сводится к следующему. Конституция слишком абстрактна, она содержит принципы, общие положения, которые, для того чтобы воплотиться в жизнь, должны быть конкретизированы в других законах, наконец, в инструкциях, где бы все было расписано в деталях «от» и «до», как и что делать. А Конституция хороша для заявлений, деклараций, поучений, но никак не для практического использования в рутинных спорах и делах.

И невдомек таким сомневающимся, что прямое действие Конституции, вовсе, разумеется, не исключающее бурной законотворческой деятельности, – это не некое архитектурное излишество, а большое завоевание демократической России. Может быть, не менее важное демократическое и гуманистическое завоевание, чем частная собственность, презумпция невиновности, свобода массовой информации, защита интеллектуальной собственности и многое другое.

Именно в таком качестве Конституция превращается в мощный практический инструмент воздействия на конкретные общественные отношения, поведение людей, деятельность их разнообразных объединений. Она становится юридическим ресурсом в современных трудных условиях законотворчества и правоприменения.

Юридическую природу имеет и преамбула Конституции, как, впрочем, и преамбула любого нормативно-правового акта, в том числе закона. Это обстоятельство надо подчеркнуть, т.к. существует заблуждение, что преамбула – это фрагмент нормативно-правового акта, имеющий чисто декларативные, политические значения. Напротив, преамбула содержит самые основные социально-политические условия для применения конкретных норм права и в этом качестве входит в структуру соответствующей нормы. Но, разумеется, ее значение заключается и в том, что преамбула формирует принципы, которые затем реализует закон, указывает цель, средства, смысл правового регулирования и т.п. Поэтому-то так аккуратно надо относиться к формулировкам преамбулы.

Прямое действие Конституции – это еще и стимул активности граждан в политико-правовой и социально-экономической сферах. Теперь каждый может научиться использовать наиболее выгодно положения Конституции для защиты своих законных интересов, прав и свобод. И не надо теперь пассивно ждать, что будет написано в той или иной инструкции. Говоря образно, носить Конституцию в кармане – это весьма практично. Конституция в кармане – это весьма практично. Конституция становится важным правовым подспорьем гражданину, когда он попадает в житейские или служебные экстремальные ситуации.

Обобщенное закрепление в Конституции новых условий жизнедеятельности российского общества, возможность у граждан конституционно судиться, жаловаться, защищаться – это новый этап политико-правового развития России. От правового унылого и всем надоевшего конституционного формализма, порой демагогического прикрытия фактического произвола, незащищенности, особенно в сфере прав и свобод человека, к яркому, иногда жесткому, конституционному прямодействию – такой становится основная характеристика нового этапа. Но к сожалению, это еще и новое поле социальной борьбы. Ибо прямое действие Конституции означает по большому историческому счету формирование фундамента правового государства, полномасштабной реализации прав и свобод граждан, а с этим, увы, не все политические силы ныне соглашаются. И для утверждения нового качества Конституции необходимы мощная социальная, идеологическая, научная и иная поддержка и защита. Иначе Конституция просто не заработает.

Но почему именно сейчас в России появились и потребность, и возможность придать Конституции свойство прямого действия? Можно, конечно, не углубляясь в исследование социальных причин, сослаться на формальные требования, содержащиеся в самой Конституции, только вряд ли такой позитивистский подход будет достаточным. Именно социальный анализ позволяет понять всю глубину правовых перемен и потребность в этих переменах, осуществляемых в России.

Прежде всего происходит качественное изменение всей политической и экономической системы. Сердцевина этих изменений – превращение человека из пассивного объекта приложения целей и усилий тоталитарного государства в субъекта либерально-демократической государственности. Отчуждение от государства, неприятие большинством населения власти и права как порождения этой власти, принудительное исполнение множества обязанностей, стереотип приоритета государственных интересов в отношениях личность – государство, словом, все то, что раньше превращало человека в подданного, в «винтик», сменяется ныне становлением гражданина, политически свободного, активного участника жизнедеятельности общества. И правовая система медленно, противоречиво, пока еще сохраняя реликты прошлого, поворачивается к этим новым условиям жизнедеятельности российского общества, к обеспечению новой роли гражданина. Прямое действие Конституции, где наиболее ярко закрепляется и выражается новая схема отношений личности и государства (приоритет прав и свобод), как раз и ориентирует общество на перемены, на жизнедеятельного, активного, предприимчивого и в этом смысле законопослушного гражданина, а никак не на социального иждивенца.

В духовной сфере, в правосознании, в мировосприятии прямое действие Конституции также выполняет роль «мотора», преобразователя. Десятилетиями насаждавшееся утопическое общественное сознание через мифологический этап устремляется ныне к сознанию рациональному, деятельному, побуждающему. А в нравственной сфере возврат к доброму и разумному религиозному ядру моральных заповедей и начал, которые содержатся не только в православии, но и у всех религиозных систем, также находит опору в Конституции.

Еще один объективный фактор, порождающий прямодействие Конституции – это современное состояние законодательства. Знаменуя и венчая перемены в правовой системе. Конституция становится резервом, который приводится в действие, когда конкретная власть, особенно судебная, сталкивается с противоречиями правовых актов, с реликтами предыдущей правовой системы. И в таких случаях отсылка к норме Конституции, ее непосредственному применению объективно возможна и полезна.

Действительно, в законодательстве постсоциалистической России пока еще отсутствуют необходимые законы, существуют правовые пробелы, разрушены привычные правовые стереотипы.

Наконец, социальный заказ на прямое применение Конституции идет еще и от потребности стабилизации общества, повышения правовой и политической культуры, авторитета и роли правоохранительных органов, устранения социальной неопределенности.

Возникают и новые ситуации, которые не находят адекватного регулирования в федеральных законах. Так, события в Чечне – не что иное, как вооруженный мятеж, который, казалось бы, как форма правонарушения ушел в далекое прошлое (Кронштадтский мятеж. Антоновский мятеж на Тамбовщине начала 20-х годов). В случаях массовых беспорядков, антиправительственных выступлений законодательство предусматривает лишь введение чрезвычайного положения, а на случай войны – военного положения. В Конституции указано также и использование вооруженных сил за рубежом. И все! Понятие мятежа в законодательстве отсутствует.

Конечно, в дальнейшем этот мятеж перерос в одну из форм национально-освободительного движения, способ защиты этноса от угрозы уничтожения, но первоначально – это была хорошо известная из истории форма мятежа, вспыхнувшего в одной из провинций против центра. Однако такая форма совершенно не предусмотрена законодательством. И в данном случае неопределенность с правовой оценкой событий в Чечне отразилась на действиях федеральных вооруженных сил, на освещении этих событий в средствах массовой информации. Здесь же незаменимой была как раз опора на Конституцию.

Действительно, п. 1 статьи 15 устанавливает высшую юридическую силу Конституции, ее прямое действие и применение на всей территории Российской Федерации. А возможность применения Конституции в отличие от ее соблюдения, исполнения, использования (о соблюдении Конституции говорится в п. 2 статьи 15) в современной научно-юридической трактовке означает следующее.

Применение допускает властно-принудительные, даже насильственные способы и приемы, разумеется, на законной основе и в установленных юридических формах и процедурах, для восстановления конституционного порядка, сохранения целостности государства, ликвидации незаконных вооруженных формирований и т.п. Применение – как властный, принудительный в необходимых случаях способ реализации права, кик прерогатива государственного органа, должностного лица, представителя власти действовать в рамках своей компетенции – также характеризует прямодействие Конституции. Государственный орган, суд, наделенные властными полномочиями, могут выбрать конституционную норму (как основу для принятия государственного решения и рассмотрения спора), используя ее свойство непосредственного действия, могут запустить соответствующий принудительный механизм, в том числе и «силовой». Прямодействие конституции отныне становится составным элементом применения права.

Статья 18 Конституции усиливает эту теоретическую характеристику Основного закона в его «примепитсльном» свойстве. Она провозглашает, что права и свободы человека и гражданина являются «непосредственно действующими».

Важнейшее новшество! Отныне право на жизнь, на свободу и личную неприкосновенность, на собственность и многие другие социальные и индивидуальные блага и ценности опираются непосредственно на Конституцию. И доставать ее почаще из кармана – читать – можно и нужно во многих ситуациях.

«Жилище неприкосновенно», – гласит, например, статья 25. И это означает, что никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Отныне даже комендант общежития – любитель проверять, кто, кого, когда и зачем посещает – не может самовольно войти в комнату: он нарушит положения Конституции.

Пункт 3 статьи 19 гласит: «Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации». И поэтому антиконституционны отныне объявления типа тех, которые дает биржа труда «Триза» в средствах массовой информации: требуются начальник юридического отдела – мужчина, агент по приобретению акций приватизируемых предприятий – мужчина, секретарь-референт – женщина, главный бухгалтер – женщина, начальник отдела деловых бумаг – мужчина и т.д. Разумеется, сама администрация решает, кого принимать на работу, но публично ограничивать права по принципу пола неконституционно. Провозгласив равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, российское общество еще не научилось реализовывать непосредственно на практике это конституционное равенство.

«Запрещается создание и деятельность общественных объединений, -устанавливает статья 13 Конституции, – цели и действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушения целостности Российской Федерации, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни». И это значит, что соответствующие органы, и частности Министерство юстиции РФ, могут и должны отказывать в регистрации подобным объединениям или прекращать их регистрацию.

Однако не все учитывают новое качество Конституции и часто ссылкой на отсутствие конкретного закона о борьбе с фашизмом, на то, что это понятие юридически не раскрыто, не закреплено, скрывают попросту свое нежелание бороться с отвратительными проявлениями фашизма. Именно Конституция фиксирует социально опасные проявления экстремизма и фашизма, дает основание действовать – и ее в данном случае надо применять непосредственно и прямо.

Частная жизнь, альтернативная гражданская служба, свобода передвижений, выбор места жительства, достоинство личности, равенство перед законом и судом и многие другие жизнеобеспечивающие блага – все это предмет непосредственного, прямого действия Конституции.

В 1996 году состоялось первое судебное решение, которым было учтено наличие в Конституции альтернативной гражданской службы. Призывник, отказавшийся по призыву идти в армию и пожелавший пройти альтернативную гражданскую службу, был огражден по приговору суда от обвинения в уклонении от призыва. И это при том, что до сих пор в России обсуждают закон об альтернативной гражданской службе.

И, наконец, существует еще одно формальное требование прямого действия конституционных норм: в области государственного устройства, состава Федерации, компетенции государственных органов, организации и деятельности Конституционного суда, в области использования права законодательной инициативы, а также по вопросам деятельности иных государственно-правовых институтов.

Стоит также подчеркнуть, что реализация формальных, т.е. закрепленных в Основном законе, требований применять напрямую Конституцию, особенно в сфере прав и свобод граждан, имеет и большую международную традицию.

Например, статья XIV Конституции США, в частности, фиксирует правило: «ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите законов». И это непосредственное конституционное требование «надлежащей правовой процедуры» стало повсеместной практикой прямого применения Конституции, мощным барьером на пути произвола, беззакония, превратилось в неумолимую судебную проверку законности действий властей, касающихся жизни, свободы, собственности гражданина.

Прямое действие Конституции опирается на характер самих конституционных норм. В сущности, они ничем не отличаются от иных правовых норм, содержащихся в других нормативных актах. Та же структура – условие применения, само правило, ответственность, обеспечивающая исполнение, та же необходимость процедуры, та же потребность в наличии социальных механизмов исполнимости. Разве что значительно большая обобщенность, охват наиболее важных, распространенных, массовидных общественных отношений. Да еще и описательный, а не предписывающий характер большинства конституционных норм, особенно в сфере прав и свобод гражданина. Но еще Н. Коркунов, известный дореволюционный ученый-юрист, отмечал, что таково вообще свойство права. Указание в тексте нормативного акта на то, что государственные органы или должностные лица делают, вместо указания на то, что они должны делать, придает намного большую обязательность праву. По крайней мере так это воспринимается психологически.

Например, в Конституции Российской Федерации в ряде статей не предписывается Президенту, что он должен делать, а описывается, что он делает – при вступлении в должность приносит народу присягу, назначает Председателя Правительства и т.д. Это усиливает и престиж Президента, и обязательность его акций.

Юридическое обеспечение исполнения конституционных норм – указание на санкции за нарушения – реализуется путем размещения этих санкций в уголовном, административном, гражданском законодательстве, в иных отраслях российского законодательства.

Словом, нормативность – важное социальное качество Конституции. Именно это свойство конституционных норм – их традиционное, хотя и специфическое, правовое содержание – позволяло судебным органам и в прошлом применять их непосредственно, напрямую для решения конкретных дел, несмотря на то что в Конституции 1936 года об этом не говорилось. Отдельные судьи, измученные безысходностью, правовыми тупиками, не находя иных путей для защиты прав граждан, решались и на отсылку к статьям Конституции. Но как же редко это случалось! В 1969 году в журнале «Советское государство и право» (№ 10) я опубликовал статью о применении конституционных норм судебными органами СССР. Переворошив тогда судебную практику за много лет, я все же обнаружил несколько случаев прямого применения Конституции.

Знаменитое дело Мартынюка, рассмотренное в 1940 году и ставшее вначале судебным прецедентом, а затем породившее институт обязательств, вытекающих из спасания социалистического имущества, опиралось непосредственно на статью 131 Конституции СССР 1936 года. В ней предписывалось беречь социалистическую собственность, а Мартынюку как раз и был причинен ущерб (он получил ожоги), когда бросился спасать имущество горящего ресторана. Суд решил, что этот ущерб Мартынюку должен быть возмещен. В другом случае суд, удовлетворивший требования работника об оплате по количеству и качеству труда, сослался на статью 118 Конституции. В имущественном споре, связанном с определением правового положения имущества – колхозный ли двор или хозяйство рабочего, – суд сослался на ч. 2 статьи 7 Конституции. В двух случаях право личной собственности защищалось ссылкой на статью 10 Конституции. И, наконец, в некоторых случаях нарушение права на защиту устанавливалось путем сопоставления конкретных обстоятельств дела с гарантиями, предусмотренными статьей 111 Конституции СССР 1936 года. Но, повторяю, это были все же единичные случаи, и прямого действия Конституции в 30-50-е годы, за редким исключением, не наблюдалось. А как была велика в этом потребность! Сколько сломанных судеб людей можно было бы предотвратить, какой бы это был барьер на пути произвола!

Негативному состоянию общественной жизни на том этапе способствовала и позиция юридической науки, угодливо обосновывавшая и оправдывавшая любые антидемократические, антигуманистические «изобретения» творцов социалистической правовой системы.

Одни ученые стали обосновывать весьма специфичный характер Конституции. Мол, хотя Конституция – и нормативный акт, но нормы, которые она содержит, – это нормы-дефиниции, нормы-принципы, нормы-характеристики и т.п.

Другие стали утверждать, что нормы Конституции «конкретных правовых» отношений не порождают, а создают так называемые общерегулятивные правоотношения, некие «правовые состояния», в лучшем случае являющиеся лишь предпосылкой для конкретных правовых отношений. И, следовательно, в каждом отдельном споре о правах и свободах гражданина нельзя ссылаться непосредственно на нормы Конституции, не следует судам сопоставлять эти нормы и иные нормативные акты, даже если последние противоречат Конституции. Действует в конкретном споре не Конституция, а иной нормативный, в том числе подзаконный, акт. Вот одна из цитат того времени: «только тогда права и свободы, провозглашенные в Конституции, в полной мере приобретут характер субъективных прав граждан, когда они будут конкретизироваться в текущем законодательстве».

Разумеется, только теперь, по прошествии десятилетий, с учетом нового исторического опыта и юридического знания видно, что так называемые концепции «общих» и «конкретных» правоотношений применительно к Конституции были не чем иным, как своеобразным научным оправданием бездействия Конституции, ее камуфляжной роли юридического фасада, за которым в конкретных правовых отношениях творилось прямо противоположное тому, что обещали «общие правоотношения».

Например, конституционное право на свободу слова порождало лишь «общие правоотношения», а конкретное правоотношение ограничивалось цензурой, многочисленными контролирующими органами, репрессивным аппаратом, словом, тем, что не позволяло свободе слова существовать фактически!

Разумеется, авторы «общерегулятивных» концепций исходили из добрых намерений, пытаясь как-то уменьшить разрыв между формализмом социалистических конституций сталинского и брежневского толка и фактическим правовым нигилизмом. Но, по существу, эти юридические конструкции сыграли социально негативную роль.

Даже в том случае, когда в Конституцию СССР 1977 года прорвалась живая норма о праве гражданина обратиться в суд с жалобой на чиновника, нарушающего права гражданина (ч. 2 статьи 58), бюрократия сумела на десятилетие затормозить ее действие, не установив порядка осуществления этого права. АЛ. Брежнев, вдруг осознав, что этак гражданин и на него сможет подать в суд, сетовал тогдашнему министру юстиции: «Что ж это вы, юристы, так меня подвели, не объяснили, что это значит». Но бюрократия поняла все значительно быстрее, чем ее политический лидер, и успешно перевела это право в разряд «общерегулятивного», записав в другом нормативном акте, что ч. 2 статьи 58 Конституции действует только в случаях и порядке, предусмотренных законом. А поскольку закон все не принимался, порядок не устанавливался, важнейшая норма Конституции оказалась в далеком «запаснике».

Но разве вообще нет ограничений в прямом применении конституционных норм? – спросит и сейчас иной скептик.

Исключения из прямого действия Конституции действительно имеются, но они устанавливаются самой Конституцией. Например, в статье 49, в которой определена презумпция невиновности: каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Значит, установление виновности может быть осуществлено только в порядке, определенном федеральным законом.

Вообще, некоторое число ограничений, установленных самой Конституцией, касается именно процедур реализации права, прежде всего уголовного. Конституция закрепляет связь между процессуальным и материальным правом, особенно в сфере личной безопасности, свободы, собственности. Если же о федеральном законе, устанавливающем конкретную процедуру в Конституции не говорится, то в зависимости от конкретных обстоятельств дела можно при применении Конституции использовать существующие процедуры (гражданское, уголовное, административное, конституционное судопроизводство).

В некоторых случаях Конституция сама указывает на конституционный федеральный закон или федеральный закон, который должен развивать ее положения, конкретизировав их, но это вовсе не означает, что без этого федерального закона нормы Конституции не действуют.

И опять же в этой области следует учитывать юридический опыт других стран, где существует примерно такое же положение. Так, многие нормы Конституции США – это нормы прямого действия, но в ряде статей указывается, что Конгресс имеет право исполнять их путем принятия соответствующего законодательства. Это, в частности, касается некоторых вопросов избирательного права, но не только.

Ограничения непосредственного применения Конституции могут устанавливаться в России также в условиях чрезвычайного положения. Однако некоторые права и свободы не могут быть ограничены даже и этих условиях.

За исключением указанных ограничений, Конституция может применяться непосредственно – перед ней широкое пространство жизнедеятельности российского общества, особенно в сфере прав и свобод.

Ключевым является и вопрос о формах и способах применения Конституции, особенно для судебных органов. С учетом прошлого опыта, нынешнего социального прозрения отчетливо видны две основные формы прямого применения Конституции: Конституционным Судом, имеющим для этого соответствующую процедуру, и другими правоприменительными органами, в том числе обычными судами.

Если в деятельности Конституционного Суда Конституция выступает как объект толкования, разъяснения, как образен для сопоставления с обычным законом, иным правовым актом, словом, для объяснения права, то во втором случае Конституция – это основа разрешения конкретного спора.

Действительно, непосредственное применение конституционных норм в области прав и свобод граждан начал обеспечивать Конституционный суд. В одном из последних его постановлений (по делу о проверке конституционности ч. 1 и 2 статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР в связи с жалобой гр. Л.Н. Ситаловой от 25 апреля 1995 года) говорится: «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов и статьи 27 (ч. 1) Конституции Российской Федерации, закрепляющей право свободно выбирать место пребывания и жительства».

Этим постановлением опровергается сложившееся в практике понимание «установленного порядка» для вселения в жилое помещение как требование соблюдать положение о прописке. Регистрация, заменившая институт прописки, или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, в том числе права на жилище.

Таким образом, складывающаяся десятилетиями в психологии граждан, в общественном сознании связь между пропиской и правом на жилое помещение, на проживание в нем начинает разрушаться под мощным воздействием прямого действия Конституции. Так еще один правовой и психологический реликт предыдущей социальной и правовой системы (распределение жилья, прописка как организационно-правовая форма этого распределения, контроля за ним) уходит в небытие. И кто знает, не является ли это изменение в самой основе человеческого существования – а локализированное жилище зародилось вместе с человечеством – не менее важной переменой, чем перемены в российской экономике. И как видно, эта перемена также не проходит без социальных схваток, если для ее разъяснения требуются многостраничные постановления Конституционного Суда.

Но, разумеется, и тут не следует переоценивать влияние права на сдвиги в общественном сознании, в социальной практике. Еще и сейчас без прописки не выдадут права на вождение автомобиля, без прописки порой и справки нужной не получить. Но закат социалистического «городского крепостного права» – одного из правовых фундаментов социалистической системы жизнедеятельности (а на смену ему идет развитие цивилизованных правовых отношений в жилищной сфере) – это знамение возрождения и модернизации России.

Прямое действие Конституции переводит систему общественных отношений из состояния неопределенности, хаотичности, произвола в систему устойчивого равновесия. Постановление Конституционного Суда о прописке в этом отношении весьма знаменательно. Оно гласит: «Положения ч. 1 статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР о праве нанимателя на вселение других граждан в занимаемое им жилое «помещение» в установленном порядке носит бланкетный характер. Неопределенность его юридического содержания не позволяет ответить на вопрос, какой орган и каким актом должен устанавливать этот порядок, и порождает произвольное понимание того, что он означает по существу».

Так появляется новое социальное назначение прямого действия Конституции – устранять неопределенность в общественных отношениях под вполне синергетическим воздействием права.

Обычные судебные органы могут применять непосредственно Конституцию тремя способами: во-первых, обособленно от других нормативных актов, со ссылкой на статьи Конституции; во-вторых, совместно с другими нормами иных нормативных актов; наконец, в-третьих, для мотивировки своих решений, приговоров, когда им надо придать важное социальное звучание, объяснить цель своих конкретных актов правоприменения. Выше уже приводились примеры обособленного прямого применения конституционных норм.

Совместное применение норм Конституции и других нормативных актов может иметь место тогда, когда необходимо усилить основания того или иного решения конкретного спора. В частности, в практике Судебной палаты по информационным спорам при Президенте Российской Федерации, когда обнаруживались факты злоупотребления свободой массовой информации, решения неоднократно обосновывались ссылкой на статью 29 Конституции и статью 4 Закона о средствах массовой информации.

Разумеется, практика прямого применения Конституции развивается, и весьма хорошо, что в 1995 году Пленум Верховного Суда Российской Федерации дал разъяснения по этому крупному социальному вопросу.

Нормы права вообще и возможность их применения в частности имеют большую социальную ценность. Нормативность, т.е. упорядоченность, устойчивость общественной жизни, переводит любое общество в русло нормального цивилизованного существования, касается ли это международных или внутренних аспектов. Нормативность Конституции и ее непосредственное воздействие на жизнедеятельность – дальнейший этап в цивилизационном развитии общества на началах конституционализма. Для России нормативное, конституционное, правовое развитие – это одно из направлений ее возрожде ния, модернизации, создания условий для благополучия и процветания.

Таким образом, понятие действия права, рассмотренное ни примере прямого действия Конституции, раскрывается как самостоятельная социальная форма реализации права, охватывающая все остальные формы, как обобщенная характеристика претворения права в жизнь.

Глава восемнадцатая. ТОЛКОВАНИЕ ПРАВОВЫХ НОРМ

Уяснение и разъяснение правовых норм. Способы толкования. Субъекты толкования. Виды толкования. Официальное и неофициальное толкование. Нормативное и казуальное толкование. Толкование при коллизии правовых норм.

При правоприменении на стадии выбора правовой нормы, как об этом упоминалось выше, особенно актуальным становится уяснение смысла и содержания этой правовой нормы. Иначе се можно применить ошибочно со всеми вытекающими отсюда печальными социальными последствиями: наказать невиновного, осуществив так называемое объективное вменение, освободить от ответственности преступника, разрушить сложившиеся имущественные отношения и т.п.

И наоборот, точный выбор правовой нормы по ее смыслу и содержанию, ее властное (в необходимых случаях) применение ведет к упорядочению соответствующих общественных отношений к их необратимому развитию. А сколько логических схваток бушует вокруг тех или иных конкретных обстоятельств правоприменения, сколько эрудиции, претензий на логическое и юридическое знание бросают участники конкретного правоприменения в спор о смысле и содержании той или иной Правовой нормы! Вот почему теория права традиционно выделяет из темы правоприменения тему «Толкование правовых норм», чтобы спокойно, основательно разобраться в этом важнейшем юридическом действе и прежде всего ответить на два вопроса: что такое толкование правовых норм и почему возникает сама необходимость в такой юридической деятельности?

Толкование правовых норм раскрывается как деятельность государственных органов, общественных организаций, должностных лиц, граждан по уяснению и разъяснению смысла и содержания правовых норм.

И тот, кто применяет правовую норму, и тот, в отношении которого применяется эта норма, должны убедиться, что ее смысл и содержание именно таковы, какими их определил законодатель.

Поэтому найти ту или иную норму для применения еще недостаточно. Надо еще понять, когда и почему она появилась, какие цели ставили при ее принятии, что, собственно, она устанавливает, определяет.

И нелегкая эта задача перед правоприменителем возникает объективно.

Прежде всего, она порождена общим характером правовой нормы, который не всегда учитывает, не может учесть все конкретные ситуации, хотя и рассчитан на их типизацию, на большинство из них.

В процессе правоприменения происходит оценка фактов и определение – подпадают ли эти факты под действие нормы? Иногда это действительно сложная задача.

Вот один из примеров. Имеется правовая норма, которая гласит, что в избирательной кампании для регистрации кандидата на должность Президента необходимо собрать и представить в Центральную избирательную комиссию один миллион подписей избирателей. Установлены соответствующим избирательным законом и требования к порядку сбора подписей, их оформлению. Казалось бы, все ясно.

Однако, когда происходила в ЦИК проверка оформления подписей, возникали сомнения, а был ли назначен соответствующий всем требованиям уполномоченный по сбору подписей, а существовал ли в действительности тот или иной сборщик подписей, а подписался ли сам избиратель или кто-то за него и т.д. Поэтому на всякий случай возможные кандидаты представляли списки с запасом, более одного миллиона подписей.

В свою очередь ЦИК, толкуя норму о порядке оформления подписей, стал на такой путь. Если возникали обоснованные сомнения в отношении личности уполномоченного, сборщика, то браковали все списки, заверенные сомнительным уполномоченным, составленные сомнительным сборщиком. Иными словами, при отсутствии в законе (правовой норме) точного порядка «выбраковки» подписей ЦИК не признавал все подписи, собранные сомнительными сборщиками. С этим не соглашались кандидаты и считали, что «выбраковке» должны подлежать лишь конкретные подписи, в отношении которых существовали доказательства их недействительности, фиктивности. Налицо разное толкование правовой нормы, происходящее из-за ее общего характера.

Верховный Суд РФ по жалобам нескольких незарегистрированных кандидатов стал на позицию кандидатов и иначе, чем ЦИК, оценил факты, а также иначе истолковал правовую норму. По оценке суда получалось значительно меньшее количество непринятых подписей. Вся эта ситуация свидетельствует, что у суда иное, чем у ЦИК, понимание правовой нормы. При отсутствии в законе прямых указаний как поступать со всеми подписями при «сомнительности» сборщика, при нарушениях, допущенных уполномоченным, суд стал на позицию частноправового, а не публично-правового подхода к оценке подписей. Спор рассматривается на основе гражданско-правового судопроизводства. По мнению суда, каждая подпись должна быть проверена, хотя суд не разъяснил как это можно сделать физически. Но это уже были недостатки закона. Такой подход побудил Верховный суд отменить несколько решений ЦИК об отказе в регистрации кандидатам, у которых возникли проблемы с подписями.

Стоит заметить, что в этом случае уяснение содержания соответствующей правовой нормы («все» подписи бракуются или только конкретно установленные, «единичные») происходило по конкретным спорам, «разъяснение» давалось Верховным Судом также по конкретным спорам.

Кроме конкретизации общего характера нормы, наполнения его конкретным содержанием, толкования (уяснения и разъяснения) почти всегда требуют и так называемые оценочные понятия, широко используемые в понятийном аппарате юридических норм. «Производственная необходимость», «хищение в особо крупных размерах», «достоверная информация», «культурное наследие», «малоимущие», «каждый» и т.п. все это примеры так называемых оценочных понятий. Эти понятия охватывают количественное и качественное содержание правовых норм. Проверка возможности, обоснованности их распространения на те или иные фактические обстоятельства и становится объективной задачей при толковании правовой нормы.

Происходит детализация, конкретизация оценочных понятий, их примерка для распространения правовой нормы на конкретные фактические обстоятельства. Покажем это на некоторых примерах.

Например, в 1953 году появилось понятие «хищение в особо крупных размерах». И только после разъяснения, что речь идет о хищении свыше 25 000 рублей (в масштабе тогдашних цен), применение понятия о хищении в особо крупных размерах стало возможным. Произошла количественная конкретизация оценочного понятия. «Производственная необходимость» как основание временного перевода работника на другую, как правило, нижеоплачиваемую работу – еще один пример. Да, такое понятие в правовой норме имеется, но подходит ли конкретный случай к этой «необходимости»? В силу каких конкретных качественных обстоятельств от такого перевода выиграет производство (будет ли соблюден срок выполнения обязательств, будет ли достигнуто необходимое качество продукции и т.п.)? Из каких характеристик состоит вообще «производственная необходимость»? Не пострадает ли основная работа? Все это конкретизируется, раскрывается при оценке такого понятия, применительно к конкретной ситуации.

«Тяжкие телесные повреждения». Чем они отличаются от повреждений, повлекших легкое расстройство здоровья? Какой критерий лежит в основе отличия одних повреждений от других? Срок излечения, последствия? Что имеет место в конкретном случае? Все это также предмет толкования (уяснения).

Наконец, в текстовом, грамматическом изложении нормы могут быть неудачные, неточные формулировки, да и просто ошибки, неясности, проистекающие из различий между тем, что хотел сказать законодатель и что сказал на самом деле.

Разумеется, разрыв между мыслью и ее словесным выражением из-за огрубления, возможных неточных, и даже ошибочных формулировок – это проблема не только и не столько нормы права, сколько психологии, лингвистики, других наук. Это и философская проблема. Недаром говорится: «мысль изреченная – ложь». Но для теории права все эти аспекты являются собственной, специфической проблемой толкования правовой нормы.

И в этом случае уяснение смысла, цели, назначения нормы также является важнейшей юридической задачей. Причем – подчеркну – проверку текста правовой нормы всегда надо осуществлять по официальному тексту, т.к. неточности, в том числе даже опечатки, весьма распространены в различных сборниках нормативных актов, брошюрах, даже учебниках (даты, структурные обозначения и т.п.). Поэтому пользоваться надо официальными собраниями законодательства, кодексами, словом, официальными изданиями, если возникают сомнения в грамматическом выражении нормы.

Толкование правовой нормы – это всегда процесс мышления, и состоит он из двух этапов. Первый – это уяснение смысла и содержания норм «для себя», для реального, физического, конкретного правоприменителя. Это, так сказать, процесс толкования «вовнутрь». Второй этап – это разъяснение смысла и содержания нормы «вовне», для адресатов правоприменения, для участников правоприменительного процесса. Разъяснение – это итог уяснения, выраженный субъектами толкования в соответствующих формах, которые мы рассмотрим чуть ниже.

Какие же способы толкования выделяет теория права?

Дореволюционная отечественная юридическая литература основное внимание уделяла грамматическому и логическому толкованию, сводя к этим двум способам и такие, как систематическое и историческое толкование. Но современная теория права рассматривает все четыре основных способа: грамматическое, систематическое, историко-политическое, логическое толкование.

Грамматическое толкование. Оно заключается, во-первых, в уяснении текста, его грамматических форм (число, род, падежи, окончания, даже запятые). Значение запятых показывает известный пример: знаменитое выражение, смысл которого зависит от места запятой, «казнить нельзя помиловать». Во-вторых, уяснение словесных, терминологических выражений и, прежде всего, уяснение терминов, например «конституционный строй», «узурпация» и т.д. Сюда же относятся и «оценочные понятия», о чем речь шла выше. В-третьих, специфические формы выражения правовых предписаний: вместо форм долженствования употребляются инфинитивные формы. Говорится «не должен», а то, что адресат «делает». Этот вопрос мы рассмотрели выше, в аспекте о прямом действии Конституции. В-четвертых, уясняются морфологические и синтаксические структуры. Например, когда мы встречаемся в Конституции со словом «гражданин», то понимаем, что речь идет о гражданине Российской Федерации, а когда со словом «каждый» (каждый имеет право…), то понимаем, что речь идет о гражданине Российской Федерации, иностранном гражданине, лице без гражданства.

Примером грамматического толкования явилось одно дело, связанное с правом гражданина другого государства учреждать в России газету.

Статья 7 Закона о средствах массовой информации устанавливает, что не может выступать учредителем газеты гражданин другого государства или лицо без гражданства, не проживающее постоянно в Российской Федерации. Возник вопрос об оговорке «не проживающее постоянно в Российской Федерации». Относится ли это только к лицу без гражданства или к гражданину другого государства? Заинтересованные лица полагали, что да, относится. Мол, если иностранный гражданин постоянно проживает в России, то он может учреждать газету.

Однако грамматический анализ официального текста показал, что использование законодателем окончания в единственном числе – «не проживающее постоянно» – относит право на учреждение газеты только к лицу без гражданства, а никак не к «гражданину другого государства». И по решению суда свидетельство о регистрации газеты, учрежденной гражданином другого государства, было признано недействительным.

Но грамматическое толкование – это еще иногда проверка грамотности, аккуратности при редактировании нормативно-правового акта. И дело при этом не ограничивается воспоминанием о «карать нельзя помиловать».

Странная история с еще одной запятой случилась в Указе Президента Российской Федерации «О мерах по развитию органов юстиции Российской Федерации» (1996 г.). В одном из абзацев уже разосланного текста этого Указа значилось: Министерство юстиции осуществляет «контроль за соответствием ведомственных нормативных правовых актов Конституции Российской Федерации федеральным законам, указам и распоряжениям Президента Российской Федерации». Получалось, что контроль осуществляется за соответствием Конституции федеральным законам. Оказывается, была пропущена запятая между словами «конституция» и «федеральным законам». Пришлось . отзывать первоначальный текст и заменять его другим, с запятой.

Систематическое толкование. Каждая норма права должна рассматриваться в связи со всей системой правовых положений. Как отмечалось еще в дореволюционной юридической литературе, даже новые правовые нормы развивают зачастую уже существующие законы и понять, почему и как они их заменяют, – «святое дело» правоприменителя. Сюда же – к систематическому толкованию – относится выяснение места правовой нормы в системе других правовых норм. Допустим, анализ Конституции какого-либо государства показал, что местные суды (мировой судья) не находятся в Конституции в главе «судебная власть». Значит ли это, что данная категория судов вообще не относится к судебной власти? Систематическое толкование в данном случае дает основание для такого вывода и, соответственно, критических замечаний.

Историко-политическое толкование. Это аналитический процесс, когда рассматривается норма с учетом той историке-политической обстановки, в которой она принималась. При этом происходит и сопоставление нормы с существующей ситуацией.

Действительно, для полного понимания правовой нормы оказывается необходимым проследить, когда она возникла, как развивалась. Это не означает, что историческое толкование может исказить применение нормы или вообще приостановить процесс правоприменения. Разумеется, нет. Но историческое знание позволяет применить право целесообразно, справедливо, обоснованно, законно, словом, соблюсти все указанные выше принципы реализации права.

Логическое толкование. Это способ толкования предполагает использование законов формальной логики для уяснения смысла, содержания, нормы права, ее соотношения с другими нормами.

В этот процесс следует включать правила оперирования понятиями, чтобы иметь правильные суждения, делать правильные умозаключения. Совершенно недопустимы умозаключения ошибочные, которые могут просто искажать правоприменение. Впрочем, иногда это происходило к истории отечественной правовой системы преднамеренно, в угоду корыстным целям, борьбе за власть. Так, в конце 20-х начале 30-х годов и процессе коллективизации для «обоснования» выселения «кулаков» им – кулакам – предъявлялось обвинение но статье 107 УК РСФСР «уголовная ответственность за спекуляцию». Статья 107 устанавливала ответственность за скупку и перепродажу с целью наживы того или иного имущества. Поэтому делались умозаключения, что если у крестьянина находились запасы зерна (в действительности для посева, остатки урожая и т.п.), то это якобы было покушение на спекуляцию, т.е. приготовление к продаже с целью наживы. В приведенном примере в основу легли «заданные», конъюнктурные умозаключения. Оказывается, даже произвол, злодейства, а в данном случае вся коллективизация – это, как оказалось в конечном счете, было, по существу, геноцидом против собственного народа – «нуждаются» в каком-либо правовом обосновании.

Весьма часто правовая норма формулируется таким образом, что устанавливаются исключения из правил – и тогда логический анализ должен направляться на выяснение условий этого исключения.

Логический способ толкования в результате приводит к определению объема толкования – он может быть буквальным, либо расширительным, либо ограничительным. Пример расширительного толкования, который в свое время сделал Госарбитраж СССР, – это приравнивание сделки, заключаемой с помощью ЭВМ, к письменной сделке. Пример ограничительного толкования – часть 2 статьи 38 Конституции РФ устанавливает, что «забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей». Очевидно, что в данном случае речь идет о несовершеннолетних детях, т.к. трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны сами заботиться о нетрудоспособных родителях. В данном случае правовая норма становится понятной в результате использования двух способов: логического и систематического.

Буквальное толкование имеет место тогда, когда объем толкования полностью совпадает с текстом правовой нормы, когда отсутствует расширительное и ограничительное толкование. Это все – процесс уяснения правовой нормы.

В свою очередь разъяснение «вовне» уясняемой правовой нормы осуществляется официально, т.е. специально уполномоченным на это государственным органом.

Такие разъяснения могут быть даны как при рассмотрении конкретного дела, так и при обобщении судебной практики. В соответствии со статьями 126 и 127 Конституции РФ официальные разъяснения по вопросам соответствующей судебной практики дают Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ.

Особый вид толкования – это так называемое аутентичное толкование, когда разъясняет норму сам государственный орган, который принял эту правовую норму (закон, постановление и т.п.). Например Государственная Дума, приняв постановление о денонсации «Беловежских соглашений», заключенных в 1991 г., истолковала свое же постановление в особом постановлении таким образом, что, мол, юридических последствий постановление Думы не имеет.

Речь шла о постановлении Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года, которым был денонсирован Договор от 1922 года об образовании СССР.

15 марта 1996 года Госдума отменила своим постановлением постановление Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г., назвав свое постановление «Об углублении интеграции народов, объединившихся в СССР». А затем приняла постановление, смысл которого сводился к тому, что постановление от 15 марта 1996 года – это политическое заявление и юридических последствий не порождает.

Официальные, в том числе аутентичные, виды толкования являются легальными, вытекают, как правило, из возникающих крупных социально-политических проблем, которые создает сам законодатель. Так, например, приняв 27 декабря 1990 г. норму об объявлении 7 января в России (Рождество Христово) нерабочим днем, законодатель вынужден был затем разъяснить, как быть с этим нерабочим днем приверженцам других вероисповеданий (было разъяснено, что по желанию они также могут не работать в этот день).

Субъектами толкования могут быть специально уполномоченные государственные органы (суды, прежде всего), органы, сами принявшие правовую норму (если они имеют полномочия на аутентичное толкование). Возникает вопрос – а гражданин может быть субъектом толкования? Да, для себя, для уяснения смысла и содержания правовой нормы может. Однако толкование правовой нормы, осуществленное гражданином, не является официальным, не является обязательным, хотя может использоваться для правотворческой инициативы и других активных действий в правовой сфере.

Комментарии ученых, которые сопровождают кодексы, другие нормативно-правовые акты, являются важным, авторитетным, но также неофициальным толкованием.

Наконец, различают нормативное и казуальное толкование. В первом случае речь идет о формировании в процессе официального толкования общих, конкретизирующих и детализирующих норму правоположений (например, правоположения, которые содержатся в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ).

Конкретизация при таком виде толкования ведет к формулированию также общих, нормативных положений, но более конкретных, чем те, которые сформулированы в правовой норме, особенно это касается оценочных понятий.

По конкретному делу в отличие от нормативного толкования может осуществляться казуальное толкование. Таковым было толкование по известному делу Мартынюка (1940 г.), которое, однако, привело к появлению в отечественной правовой истории института возмещения вреда из спасания имущества.

Особенные трудности возникают при толковании правовой нормы, когда надо восполнить пробелы в праве. Это тот случай, о котором речь шла выше, который мы называли «аналогией закона».

Еще одна проблема – толкование правовой нормы при прямом действии Конституции. Это проблема толкования конституционных норм. Они имеют весьма общее содержание, и всегда возникает вопрос об их прямом применении к конкретным ситуациям, подходят ли эти ситуации под действие конституционной нормы. Этот вопрос был освещен выше, в теме реализации права.

И, наконец, толкование при коллизии правовых норм. Такие ситуации возникают, когда разные нормы, с разным противоречивым содержанием регулируют одни и те же общественные отношения. Причины коллизий весьма различны: ошибка законодателя, несвоевременное обновление законодательств, акты, фактически утратившие силу (фусы), сохранение «старых» актов при принятии новых, конфликты норм международного права и национального права и т.д.

Теория права сформулировала несколько способов толкования в этих ситуациях, приоритет над нормами внутригосударственного права норм международного права (при одобрении, подписании, ратификации соответствующих договоров, деклараций, конвенций, в которых содержатся эти нормы), приоритет специальных норм над общими нормами, приоритет федеральных законов над нормами субъектов Федерации.

Развивающееся в рамках теории права новое направление – «логика права» – специально изучает логические приемы, с помощью которых осуществляется толкование права. Эта логика развивается на понимании права как деонтической (нормативно предписывающей) информации и имеет большие перспективы.

Глава девятнадцатая. ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ,
ПРАВОНАРУШЕНИЕ И ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Право и поведение. Понятие правомерного поведения. Виды правомерного поведения. Понятие правонарушения. Виды правонарушений. Социальная природа и причины преступности. Социальная ответственность и ее виды. Юридическая ответственность и ее виды. Освобождение от юридической ответственности. Презумпция невиновности.

В предыдущих темах неоднократно упоминалось «правило поведения» как синоним нормы права. Шла речь и о воздействии права на поведение, и о поведении как объекте правоотношения, и о бихевиористском подходе к пониманию права, когда в основе лежит изучение связки «право – поведение». Словом, поведение также оказывается важным предметом интересов теоретико-правового знания.

В общем, так оно и должно быть. Ибо если само право – это социально-регулятивная система, то регулирует она прежде всего и главным образом поведение человека, то, как он действует, как должен действовать.

Вот почему теория права традиционно обращается прежде всего к характеристике поведения, вырабатывая критерии, которые позволили бы оценить конкретное поведение. Ведь именно поведение выступает итогом, результатом реализации права, и только эти оценки могут ответить на вопрос – соответствует ли поведение правовым требованиям или, напротив, отклоняется от этих требований, правомерно ли оно, противоправно.

И, конечно, всегда надо отвечать на вопрос: а что делать, если адресат нормы действительно отклоняется в своем поведении от правовых требований, если нарушил правовую норму, стал правонарушителем? Какую ответственность он за это должен нести? Зачем нужна вообще ответственность обществу?

Таким образом, юридический интерес к поведению – это также одно из важных направлений в познании права как целостного социального института. Теория права при этом выделяет и формулирует только то, что органично связывает поведение с правовым воздействием, с регулятивной природой права.

На первом месте при этом оказывается проблема мотивов поведения: участвуют ли в формировании этих мотивов правовые требования или их природа знает иные, может быть, более глубокие пласты, причины.

Конечно, это область знания не только теории права. Здесь она основательно пересекается с другими науками, и прежде всего с психологией. Теория права в этой области во многом использует современные наработки именно психологии, особенно социальной психологии.

Современный научный уровень знания последовательно связывает мотивы поведения с интересами, определяя последние как объективные или субъективные потребности и жизнедеятельности субъектов права. Различают личные, общественные, государственные, национальные и иные интересы.

У физических лиц интерес всегда формирует те или иные личностные установки предрасположенности, штампы, ценностные ориентиры, цели, способы их достижения и иные сознательные и эмоциональные стороны поведения, знать и учитывать которые особенно важно при правоприменении.

Эти установки могут формировать различные стереотипы поведения личности. Например, прагматические, когда все поведение субъекта права оценивается, «пропускается» сквозь призму выгодности или пагубности «для себя». Одной из психологических форм такого поведения является эгоизм и его крайние проявления в виде эгоцентризма.

Вместе с тем эгоизм может формировать мотивы предприимчивости, деловитости, карьерности (а не только карьеризма), что в общем не всегда заслуживает негативной оценки.

В свою очередь иные установки могут формировать мотивы, определяющие поведение, полезное для «ближнего», для общества, так называемые альтруистические мотивы. Альтруизм, так же как и эгоизм, имеет различные уровни и формы проявления и также определяется в конечном счете осознанными или «прочувствованными» интересами.

Одна из древних альтруистических форм – это установка на самопожертвование для помощи тому, кто в этом нуждается, во имя общественных идеалов и целей.

Весьма распространенной в истории является и такая альтруистическая форма, которую обозначают как теодицию. Теодиция – это претерпевание страданий в настоящем ради благополучия, даже «блаженства» в будущем.

Религиозные догмы теодиции широко известны: претерпевание страданий на земле во имя блаженства в загробной жизни. Это один из основных библейских мотивов, объясняющий и устанавливающий, почему надо претерпевать те или иные страдания. Он трогательно и красочно дан в описаниях несчастий Иова, в так называемой вавилонской теодиции.

Характерно, что теодицивные мотивы широко использовались и в коммунистической утопии, превращая коммунистическую идеологию в одно из религиозных течений. А чем же, как не теодицией, были настойчивые уверения Ленина, Сталина, Хрущева о том, что сейчас народу надо немного потерпеть, а через несколько лет будет коммунизм и всеобщее благополучие и благосостояние, «молочные реки и кисельные берега». Ленин, выступая в 1920 году на 3-м съезде комсомола, определил срок наступления коммунизма в 15-20 лет, Сталин в 40-е годы – в 4-5 пятилеток, Хрущев в 1962 году отвел теодиции 20 лет.

Впрочем, мотивы теодиции – личностные, общественные – действительно, как кажется, нужны человеку со времен «неолитической революции», когда он занялся трудовой деятельностью, которая несет не только радость созидания, но и горечь несправедливого распределения результатов труда и всего сопутствующего этому в политической, экологической и иных сферах жизни.

Рассуждая о разных направлениях в мотивационной сфере человека, следует предостеречь от одного весьма распространенного предрассудка. К сожалению, он распространяется некоторыми психологами, но не имеет достаточно убедительных исторических обоснований.

Речь идет о том, что как уверяют некоторые ученые, первоначально наш предок, особенно при этом достается неандертальцу, был агрессивен, эгоистичен, в том числе по отношению к своим соплеменникам. Эти свойства сохранились и до сих пор и формируют различные антисоциальные поступки как отдельного человека, так и коллективных образований. Процесс социализации эти ученые видят в ограничениях агрессивности как чуть ли не прирожденного психологического состояния человека.

С этими утверждениями трудно согласиться, так как имеются археологические данные, показывающие, что альтруистические мотивы были распространены и среди наших самых далеких предков. Известно, например, что жизнь сородича без одной руки и с черепной травмой соплеменники поддерживали более двух десятков лет – и это 70 тысяч лет назад – так датированы соответствующие находки. Известно также, что неандертальцы лечили травами заболевших соплеменников, знали семейные формы брака.

Словом, альтруистическая взаимная поддержка друг друга у наших предков была также весьма распространена, хотя, конечно, выйдя из животного мира и заняв 3 миллиона лет назад экологическую нишу крупного всеядного дневного хищника, наш предок, разумеется, не отличался великосветскими манерами. Но искать в биологической природе человека социальные причины современной мотивации поведения – вряд ли перспективное дело.

Для теории права значительно полезней обратиться в этом процессе к волевым и сознательным элементам мотивации.

Психологическая характеристика воли как установки на достижение цели знает нормальные и дефективные формы своего проявления. Неумение сосредоточиваться, определять разумные средства для достижения цели, подчиненность другим (крайний случай – каталептические состояния), иные расстройства воли также формируют те или иные мотивы. Правоприменительная деятельность, например, расследование преступления, просто не может обойтись без их учета в конкретных ситуациях.

На рациональном уровне мотивации поведения также приходится оценивать, правильно ли был определен выбор путей для достижения цели или сознание субъекта права было дефектным. Иными словами, в мотивации поведения или его отсутствии могло проявиться расстройство сознания и тогда субъект права мог оказаться невменяемым.

Шизофрения, паранойя и разных формах, в том числе такой феномен, как раздвоение личности, галлюцинации – слуховые, зрительные, тактильные, – иные патологические состояния задают немало загадок врачам и юристам при определении, каким же было поведение и что надо делать с тем или иным субъектом права, если налицо нарушение правовых требований, правовых предписаний.

Разумеется, если поведение правомерное, то есть соответствует требованиям права, то делать ничего не надо. В этом случае в поведении субъекта права (физического лица, государственного органа, общественной организации, должностною лица) реализуется право – он соблюдает, исполняет, использует, применяет его.

Гражданин ведет себя законопослушно, и это поведение, собственно, и обеспечивает право, доводя свои требования до гражданина. Вот почему классическая формулировка «закон вступает в силу с момента опубликования» нацелена на то, чтобы адресат закона узнал о его появлении и, соответственно, организовал свое правомерное поведение.

Но издавна возникала проблема – а как быть, если гражданин не знал закона, не вел себя в связи с этим правомерно? Можно ли принимать отговорку субъекта права об этом как основание для его освобождения от всякой ответственности?

Теория права сформировала принцип: «незнание закона не освобождает от ответственности». Иными словами, если государство выполнило свою обязанность обнародовать, опубликовать закон в той или иной форме, то соблюдение этого закона становится основой для правомерного поведения. Обнародование закона знает самые различные формы. От стел, на которых выбивались законы во времена Хаммурапи, от глашатаев во времена средневековья до деятельности самых мощных современных средств массовой информации – таковы способы доведения законов до тех, кого они касаются. Деловым обыкновением во многих странах стал показ по телевидению самого законодательного процесса.

Словом, право как сигнал второго типа, о котором шла речь выше (неперсонифицированный сигнал тем, кого это касается), может лежать в основе правомерного поведения лишь в случае доступности для субъектов права.

Ну, а если государство не выполнило своих обязанностей по обнародованию законов, если законодательный акт имеет закрытый или даже секретный характер, как быть тогда? Разве такое незнание закона может не освобождать от ответственности? Казалось бы, в этом случае должно освобождать.

Но, увы, опять же в истории отечественной правовой системы, были такие ситуации, когда те или иные акты законодательства (например, некоторые Указы Президиума Верховного Совета СССР) имели закрытый и даже секретный характер, даже если касались прав и свобод граждан. За их несоблюдение наказывались соответствующие граждане, так и не узнав, что же они нарушили.

Происходило это в СССР в период борьбы с так называемыми тунеядцами, у которых конфисковались дома, которыми они владели на праве личной собственности.

Так, в 1960-1961 годах постановлением правительства собственникам домов запрещалось сдавать в аренду помещение для производственной работы на дому. Такое извлечение доходов считалось тунеядством и дом конфисковался государством. Но что постановление правительства было секретным и у соответствующего собственника конфисковался дом, хотя ему и не сообщали, на каком основании.

Многие акты законодательства, которыми определялась после войны горькая участь возвращающихся из плена, на основе которых осуществлялись депортации целых народов Северного Кавказа, также были закрытыми.

Поэтому норма Конституции Российской Федерации 1993 года о том, что «закон подлежит официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются» (часть 3 статьи 15 Конституции) – это великое завоевание отечественной демократии, продвижение к развитию прав и свобод российских граждан.

Более того, Конституция устанавливает, что «любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Вот при таких условиях принцип «незнания закона не освобождает от ответственности» действительно может действовать и обеспечивать правомерное поведение.

Однако иллюзией было бы представлять, что граждане только и делают, что ищут и изучают законы, чтобы вести себя правомерно. Нет ничего более далекого от действительности, чем подобное представление.

Социологические исследования показывают, что каналов, по которым гражданин получает правовую информацию, несколько. Рассмотрим некоторые из них.

Это прежде всего официальный канал – ведомости, газеты. Важную роль играют также иные средства массовой информации, которые придают в настоящее время новые грани процессу юридизации общества, например телевидение.

Узнают о праве граждане в специализированных информационных узлах общества – юридических консультациях, агентствах, фирмах.

Важный источник – сведения от уже «попавших» в жернова юстиции соседей, родственников, «бывалых» людей.

Правовые сведения дают работники различных государственных органов, общественных организаций. Наконец, в конце XX века создаются компьютерные телекоммуникационные системы правовой информации, которые вообще переводят правовую осведомленность граждан на новый уровень.

И все же требовать от каждого, чтобы он знал все право, разумеется, было бы нелепо. Даже юристы не обладают этим знанием. В лучшем случае они знают, «куда надо посмотреть».

Однако для гражданина знание общих принципов, начал отечественной правовой системы, которые формируют правомерное поведение, является и возможным, и обязательным. А знание конкретных правовых норм, необходимых для нормальной жизнедеятельности, например для занятий предпринимательством, для определения условий труда, всегда можно почерпнуть из соответствующих правовых каналов.

Да так было и всегда в истории правовой жизни человечества. Заповеди Моисея, Законы XII таблиц, Билль о правах, основные права и свободы в Конституции и т.п. – это поистине главные ориентиры правомерного поведения в разные эпохи, в разных странах и «выучить» их было всегда возможно.

На этой основе субъект права всегда может оценить и организовать свое поведение, определить его общественное значение, осуществить свои права и свободы не за счет прав и свобод других граждан, пожелать или сознательно допустить те или иные последствия своего поведения. Социально вредным стало сейчас в России открытие по экономическим конъюнктурным соображениям юридических факультетов в сельскохозяйственных и подобных им вузах. Нет ни преподавателей, ни учебников, а погоня за средствами абитуриентов просто безнравственна.

Вот почему порой совсем бессмысленным является хаотическое преподавание различных юридических отраслевых дисциплин в школах, технических учебных заведениях, чуть ли не в детских садах. Это не правовое просвещение, а его профанация. Общие начала, принципы – да, это всем. А специальные знания все же надо оставлять юристам. Иначе все это – не формирование в обществе юридического мировоззрения, а нечто несуразное.

Правомерное поведение может иметь активный характер – соответствующие действия. И это один вид правомерного поведения. Это поведение может иметь и пассивный характер – бездействие, воздержание от действия. И это иной вид, но также правомерного поведения, если оно соответствует требованиям диспозиции правовой нормы.

Правомерное поведение имеет различные сферы проявления, которые можно соответствующим образом классифицировать: по отраслям права, по субъектам, по областям деятельности, по формам (демократические, авторитарные), по культуре, традициям. Собственно – это реальная, правовая жизнь общества, и ее обеспечивает правовой пласт общественной жизни.

Но в обществе в силу тех или иных причин существует и иной пласт, который также является глобальным интересом теории права. Это правонарушение.

Правонарушение – одно из тех социальных явлений, которые представляют исключительный интерес для теоретического и практического правового знания, да и не только правового. Действительно, почему закон, казалось бы, принятый для общей пользы, освященный авторитетом государственной власти, воплотивший не один раз обсужденные, наиболее разумные правила поведения, тем не менее нарушается? Да подчас еще таким образом, что нарушение угрожает стабильности, устойчивости общественной жизни, становится общественно опасным, требует каких-то ответов общества!

Пожалуй, с тех самых далеких времен, кода в раннеклассовых обществах зародилось право и появился ею неразлучный спутник – правонарушение, теоретико-правовая мысль ищет ответ на вопрос – каковы причины и формы правонарушения, прежде всего особо опасного его вида – преступления. Почему возникает поведение (действие или бездействие), нарушающее правовые принципы, правила, предписания? И что надо делить, чтобы противостоять правонарушению, чтобы устранить эти опасные отклонена из общественной жизни? Поиск идет уже не одно столетие.

В этом поиске теория права не одинока. Она сотрудничает с социологией, другими гуманитарными науками – философией, социальной психологией, специальными юридическими науками: криминологией, наукой уголовного права.

Однако определение правонарушения, его видов и иных основных юридических характеристик – это дело теории права.

И первое, что можно выделить в правонарушении, – это поведение. Это действие (или бездействие), имеющее противоправный характер, т.е. нарушающее запреты, не исполняющее обязанности, установленные нормой права. Этим оно отличается от иных видов антиобщественного поведения, например от безнравственного или дезорганизующего поведения. И хотя противоправное поведение, как правило, включает в себя и нарушение моральных норм и содержит дезорганизацию, однако основной признак правонарушения – это противоправность. Правонарушение всегда направлено против охраняемых законом различных интересов: личных, общественных, государственных и иных. Оно причиняет этим интересам соответственно физический, имущественный, моральный, социальный, духовный ущерб.

Поэтому правонарушение – это не просто антисоциальное поведение, а наиболее вредное антиобщественное поведение, запрещенное правом. По степени вредности различают преступления и проступки. Поведение, которое характеризует преступление, называют деянием.

Наряду с преступлением и проступком еще одним видом правонарушения является деликт – отклонение от требований права, от положений договоров в среде имущественных и связанных с ними неимущественных отношений.

Общим признаком правонарушения является его свойство порождать юридическую ответственность, то есть различные установленные законом неблагоприятные последствия для правонарушителя: физические, имущественные, моральные и иные страдания, ущемления.

В этом смысле, утверждается, что правонарушение является основой для наступления юридической ответственности. Не может быть юридической ответственности без правонарушения.

Прежде чем определить и охарактеризовать более конкретно каждый вид правонарушения, следует в рамках теории права рассмотреть еще некоторые, общие для всех видов, основные черты правонарушения.

Эта задача решается в конструкции так называемого состава правонарушения. Понятие состава правонарушения помогает на практике определить, имеется или отсутствует правонарушение в конкретном поведении того или иного субъекта права. Социальное значение такого процесса трудно переоценить. Ведь правонарушение, если устанавливается, что таковое имеет место, может сломать жизнь любого человека, его родных, близких. Недаром говорится: «от тюрьмы да от сумы не зарекайся» – все может случиться на жизненном пути. Именно поэтому теория права должна совершенно точно сформулировать характеристики правонарушения.

В этой связи под составом правонарушения понимают наличие объективной и субъективной сторон, субъекта и объекта правонарушения. Причем только совокупность этих элементов позволяет говорить о наличии или отсутствии конкретного правонарушения.

Правонарушение это не столько юридическое, сколько социальное явление, так как общим объектом всех правонарушений являются социальные сущности, прежде всего правопорядок. Правопорядок как наиболее общий объект правонарушения характеризует юридическое состояние общественных отношений, представляет суммарный итог, результат соблюдения, исполнения, использования и применения правовых норм в обществе. Понятно, что любое правонарушение и той или иной степени ослабляет правопорядок, выбивает из-под него то или иное основание, разрушает то или иное звено.

Поэтому любое правонарушение наносит ущерб, причиняет вред устойчивости, стабильности жизни общества, личным и общественным интересам, а в конечном счете правопорядку.

Кроме этого общего объекта правонарушения, теория права выделяет конкретный объект каждого правонарушения. Это могут быть права и свободы человека, его жизнь и здоровье, собственность и безопасность. Это могут быть имущественные и финансовые интересы юридического лица, экологические интересы, это может быть и сфера государственного устройства – основы конституционного строя, форма правления, политический режим, военная сфера и т.д.

Важно подчеркнуть, что объект правонарушения – это всегда личное и общественное благо, которое охраняется, обеспечивается правом. Именно формальный момент – противоправность того или иного действия (бездействия) – прежде всего характеризует правонарушение.

Поведение субъекта права составляет объективную сторону правонарушения, то есть те внешние действия, которые можно наблюдать, устанавливать, оценивать. Эта объективная сторона в свою очередь представляет единство трех элементов: противоправного поведения, вреда и причинной связи между действием (бездействием) и причиненным вредом.

О противоправности действия, вреде речь шла выше. Причинно-следственная связь требует специального рассмотрения.

Действие (бездействие) только тогда становится противоправным, когда порождает последствия, которые являются социально нежелательными, вредными, запрещенными правом. Понятие причинной связи открывает черты объекта, когда одно явление порождает другое (следствие).

Впрочем, некоторые действия (бездействия) являются сами по себе противоправными, независимо от результата. Эти действия (бездействия) попросту запрещаются правом, учитывая потенциальный вред, который они могут причинить.

Поэтому различают реальные (первая ситуация) и формальные (вторая ситуация) составы правонарушения.

Так называемый казус вообще исключает наличие правонарушения. Казус (случай) появляется там, где отсутствует причинная связь между действием (бездействием) и результатом. Например, должник не выполняет свои обязательства перед кредитором, не возвращает арендованное имущество, так как стихийное бедствие уничтожило это имущество. Внешне должник противоправно бездействует, но не это бездействие ведет к нежелательному результату, а стихийное бедствие.

Субъектом правонарушения является дееспособный субъект права: вменяемый, достигший определенного возраста, гражданин государства или иностранец, не обладающий дипломатическим иммунитетом, либо лицо без гражданства.

Важное значение имеет возраст. Субъектом преступления может быть только лицо, достигшее 16 лет, а но некоторым преступлениям – 14 лет, для субъекта административного правонарушения – 16 лет, в деликтах возраст деликтоспособности начинается в некоторых правонарушениях с 15 лет, а как правило, с гражданского совершеннолетия.

Наконец, субъективная сторона. Она характеризуется виной – психическим отношением субъекта к своему действию (бездействию), к его результатам. Свобода воли, которая определяет выбор субъектом тех или иных вариантов поведения, проявляется и в психическом отношении этого субъекта к своему поведению, его итогам.

Это отношение прежде всего может быть сознательным, умышленным, когда субъект предвидит последствия своего поведения, желает либо допускает их наступление. Поэтому умысел бывает прямым или косвенным.

В отличие от умысла иной формой психического отношения является неосторожность. Субъект предвидит наступление вредных последствий, но легкомысленно надеется их предотвратить. Иной вариант – не предвидит, хотя мог и должен был предвидеть, это так называемая халатность.

Умысел, неосторожность – все эти формы вины составляют субъективную сторону правонарушения. И без вины, то есть без субъективной стороны, также не может быть правонарушения. Только единство объективной и субъективной стороны свидетельствует о наличии правонарушения. И в субъективной стороне правонарушения может иметь место казус, когда имеет место невиновное причинение вреда, не в связи с волей и желанием субъекта права.

При отсутствии вины (субъективной стороны) признание какого-либо действия (бездействия) правонарушением является также нарушением, имя которому в сфере уголовного права – «объективное вменение». Субъект не только не хотел, но и не мог и не должен был предвидеть наступления вредных последствий от своего действия (бездействия), а его в наступлении этих последствий обвиняют – вот этот произвол и называется «объективным вменением». В отечественной истории такие нарушения расцвели в 30-е годы, когда обвинения типа «вредитель», «враг народа» приобрели широкое распространение без всяких на то оснований.

Теперь о некоторых конкретных видах правонарушения. Преступление-это предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, посягающее на общественный или государственный строй, экономические основы, собственность, личные, политические и иные права и свободы граждан, на иные социальные ценности. Главное в определении преступления – эта общественная опасность деяний, за которые может последовать уголовное наказание. Преступление знает также такие формы, как покушение, даже приготовление, соучастие. Все это вызвано особо опасным характером преступления. Для того, чтобы застраховать граждан от необоснованных обвинений в преступлениях, демократические общества выработали так называемую презумпцию невиновности. Она относится к важнейшим конституционным гарантиям прав гражданина. Статья 49 Конституции Российской Федерации гласит, что «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда».

Презумпция невиновности – также важное демократическое завоевание. Об этом стоит напомнить, имея в виду многие штампы 30-х годов отечественной истории. Ведь тогда была в ходу расхожая фраза «органы не ошибаются» (имелись в виду НКВД и арестованные этими органами лица), то есть до суда вопрос о виновности конкретного лица был уже решен. Конечно, в те же годы к издевательствам над презумпцией невиновности следует отнести и предварительные решения политбюро, утверждающие «расстрельные списки» («осудить по 1-й категории»). А что стоило в 1938 году письмо Сталина секретарям обкомов о том, что пытки для получения показаний от «злостных врагов» разрешаются! Утверждалось бездоказательно, что конкретные лица – «враги народа», поэтому к ним можно применить пытки, поскольку «буржуазия» также применяет пытки к революционерам.

Да еще и сейчас в обыденном сознании существуют устойчивые штампы: как это может адвокат защищать преступника? И невдомек вопрошающему, что адвокат защищает человека, а преступник он или нет – это может установить только суд. Словом, у обывателя в этом штампе заключена классическая логическая ошибка: следствие поменялось местом с причиной, телега поехала впереди лошади. Еще и еще раз подчеркну, уже Французская революция XVIII века в Декларации прав человека и гражданина утвердила презумпцию невиновности как одну из величайших социальных ценностей после столетий абсолютистского произвола. Указывалось, что каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечивались все возможности для защиты. Это же положение внесено и во Всеобщую Декларацию прав человека (1948 г.).

Следует также отметить, что преступление и наказание – это все же, в общем, основной предмет науки уголовного права.

Проступок – это также вид правонарушения, отличающийся от преступления тем, что действие (бездействие), образующее проступок, общественно вредно, но не признается законом общественно опасным.

Административный проступок направлен против государственного и общественного порядка. Он вредит организации общественной жизни в ее самых разных сферах. Этот вред заключается в дезорганизации общественных отношений, в нарушении тех или иных правил управления. Эти административные правила устанавливаются исполнительной властью и обеспечиваются административной ответственностью.

Хотя теоретически различие между преступлением и административным проступком можно определить достаточно уверенно, однако те или иные социальные процессы, взаимодействие политических сил подчас переводят некоторые конкретные преступления в ранг проступков и наоборот. Реализуется это, разумеется, законодательным путем, но стоят за этим либо либеральные, либо консервативные тенденции. Излишняя криминализация юридической ответственности, то есть определение как преступление тех или иных правонарушений, чрезмерное увеличение числа составов преступлений – показатель, как правило, такого состояния общества, когда имеется наличие в нем авторитарных, даже диктаторских тенденций власти.

Проблему административных правонарушений, борьбу с ними разрабатывает наука административного, в ряде государств полицейского права. Сейчас сфера интересов этой науки расширяется, соответственно выделяются все новые подотрасли административного права.

Дисциплинарный проступок – это общественно вредное нарушение трудовой, исполнительной, учебной и иной дисциплины, то есть нарушение обязательного порядка деятельности учреждений, предприятий и иных коллективных образований. Эти проступки дезорганизуют работу, а дезорганизация является общественно вредным состоянием управленческих отношений. Прогулы, опоздания на работу, нетрезвое состояние при исполнении служебных обязанностей, невыполнение распоряжений администрации – все это примеры дисциплинарного проступка.

Гражданское правонарушение (деликт) – также общественно вредное поведение, нарушающее урегулированные нормами права имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

Публичные высказывания, публикации в печати, унижающие честь, достоинство и деловую репутацию гражданина, действие (бездействие), причиняющее ущерб имуществу, неисполнение обязательств, прежде всего невыполнение договора, нарушение авторских прав и т.п. – все это примеры деликтов.

Деликты также влекут ответственность, но уже гражданско-правовую.

Особым видом правонарушения является неправовая деятельность органов исполнительной, судебной власти: издание неправомерных актов, вынесение неправосудных приговоров и т.п.

Социальная и юридическая природа правонарушений, как отмечалось выше, изменялась на протяжении длительного времени, и теория права разработала ряд важных положений, прежде всего о юридической и социальной ответственности.

Юридическая ответственность – одна из форм государственного принуждения, обеспечивающего правовую систему общества. По сути, это всегда отрицательная реакция государства на противоправное действие. Эта реакция содержит неблагоприятные последствия для правонарушителя, установленные правом. Юридическая ответственность устанавливается законом. И если организация или гражданин объявляют, что они не несут установленную юридическую ответственность, это объявление имеет ничтожный характер, не исключает ответственности.

Например, редакция одной из газет, опубликовав секретный доклад, полученный неофициально, объявила, что она снимает с себя всякую ответственность за разглашение сведений. Это неверно, т.к. статья 4 Закона о средствах массовой информации запрещает распространение сведений, составляющих государственную тайну, а статья 57 того же закона не предусматривает освобождение от ответственности в указанном случае.

В гостиницах часто можно встретить объявление, что они не принимают на себя ответственность за несохранность вещей постояльцев. Это тоже неверно в силу статьи 925 Гражданского кодекса, которая устанавливает ответственность гостиницы за утрату, недостачу или повреждение вещей постояльца, внесенных в гостиницу, за исключением денег, иных валютных ценностей, ценных бумаг и других драгоценных вещей. Особого соглашения на этот счет заключать с гостиницей не надо.

Юридическая ответственность – это одна из форм социальной ответственности. Но кроме юридической ответственности, в обществе действуют и иные формы социальной ответственности: моральная, политическая, организационная, общественная, партийная и иная. Организационная и политическая ответственности знают такие формы как отчет, отставка, моральная – осуждение общественным мнением, партийная – исключение из партии и т.п. В совокупности все эти виды и предназначаются для обеспечения упорядоченности, стабильности общественных отношений в различных сферах жизнедеятельности общества. Но юридическая ответственность по целому спектру признаков отличается от всех других видов.

Прежде всего, она всегда оценивает прошлое: это ответственность за действие (бездействие), которое уже имело место, произошло. Этим юридическая ответственность отличается от организационной, политической и иных видов ответственности, обращенных в будущее (например, в постановлении какой-либо общественной организации определяется, что «товарищ Иванов отвечает за проведение мероприятия». Здесь налицо либо организационная, либо политическая ответственность и речь идет об ответственности товарища Иванова в будущем, если это мероприятие будет сорвано).

Далее, юридическая ответственность устанавливается за нарушение правовых требований, а не за их выполнение. Увы, весьма часто можно встретить штампы, когда «прописывают» в законопроектах ответственность за соблюдение правовых положений: за достоверную информацию (а надо за недостоверную), за выполнение договорных обязательств (а надо за нарушение и т.п.).

В одной из должностных инструкций можно было прочесть: «начальник отдела несет персональную ответственность за выполнение возложенных задач с учетом прав, предоставленных ему настоящим положением».

О связи юридической ответственности с государством уже упоминалось. Но здесь важно подчеркнуть, что только государство устанавливает меры этой ответственности и только органы государств их осуществляют в порядке, который также устанавливается государством. И меры эти всегда имеют неблагоприятные последствия для правонарушителя: имущественные, физические, политические и иные.

Следует иметь в виду, что именно в сфере юридической ответственности реализуется та возможность государственного принуждения, о которой шла речь как о свойстве права, обеспечивающем выполнение правовых норм.

Среди признаков юридической ответственности можно выделить: обязательное наличие правонарушения как основание для наступления юридической ответственности, отрицательную оценку государством (осуждение) поведения правонарушителя, официальный характер этой оценки, причинение правонарушителю страдания: морального, физического, имущественного (материального), использование механизмов государственного принуждения.

Некоторые ученые рассматривают юридическую ответственность как правоотношение между государством и гражданином, при котором государство в лице своих органов имеет право наказать правонарушителя, а он обязан претерпеть это наказание. По этим взглядам, у правонарушителя возникает как бы обязанность претерпеть определенные лишения, установленные государственно-властным путем за правонарушение. Но это все же слишком формальное и идеализированное понимание юридической ответственности, т.к. не всякий правонарушитель, особенно преступник, принимает на себя обязанность «претерпеть» наказание, напротив, он всячески стремится его избежать.

Таким образом, суммируя все вышесказанное, можно определить, что юридическая ответственность – это установленные законом меры воздействия на правонарушителя, содержащие для него неблагоприятные последствия, применяемые государственными органами в порядке, также установленном государством.

В теоретическом плане по мерам воздействия различают и виды юридической ответственности.

Прежде всего, это уголовная ответственность, которая наступает за преступления и содержит такие меры, как лишение свободы, штраф и иные меры, в том числе смертную казнь.

В отношении последней в научной сфере и в практике ряда стран идут споры – сохранить ее или устранить из «арсенала» уголовного наказания. Аргументы против ее сохранения заключаются в том, что она в целом никак не влияет на состояние преступности (об этом действительно свидетельствует статистика). Кроме того, судебную ошибку, а они, увы, действительно имеют место, – исправить уже невозможно, последствия ошибки становятся непоправимыми. Наконец, ссылаются еще и на то обстоятельство, известное еще в древности, что эффективность наказания заключается не в его жестокости, а его неотвратимости. Так, разделяя это мнение, Екатерина II в своем Наказе комиссии о сочинении проекта Нового уложения, отмечала: «Самое надежнейшее обуздание от преступлений есть не строгость наказания, но когда люди подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан».

Устранение смертной казни в России обусловливается и фактом вхождения России в Совет Европы, где это требование является одним из условий сотрудничества.

Аргументы за сохранение смертной казни восходят к карательной, а не только к правовосстановительной, воспитывающей функции наказания – возмещение материального ущерба, возвращение похищенного имущества, восстановление доброго имени. Карательная функция вообще несет правонарушителю, особенно преступнику, возмездие, кару. Эта функция опирается на глубину психологического пласта жизни общества, которое не может мириться с существованием преступника, совершившего десятки изнасилований и убийств детей, осуществлявшего геноцид, террористические акты и тому подобные античеловеческие преступления. Такие преступники – это нелюди, а возмездие в виде смертной казни, при доказанности их вины, при медицинском заключении об их вменяемости, оправдано. Но, конечно, применение смертной казни за экономические преступления, что также имело место в отечественной правовой истории, должно быть исключено. В настоящее время разрабатываются меры, направленные на сокращение применения смертной казни как наказания, на ее устранение в будущем.

Словом, смертная казнь – это такой вид уголовной ответственности, который во все времена вызывал и еще будет вызывать споры, столкновение мнений. Да он и в отечественной истории не был однозначным, временами вводился, временами отменялся, потом опять сохранял свою ужасающую силу. В конце XX века этот неутихающий спор разгорается вновь с большой силой.

Следует подчеркнуть, что уголовное наказание может назначить только суд. В назначении такого наказания реализуется не только карательная функция уголовного наказания, но, как упоминалось, восстановительная. Она имеет предупредительный характер – общепревентивный и частнопревентивный. Иными словами, наказание конкретного преступника содержит двух адресатов – самого правонарушителя и общество, которому подается сигнал о неблагополучии, неустойчивости в конкретном случае и о возможных неблагоприятных последствиях для общества. Иногда можно встретить упования на расширение и ужесточения уголовной ответственности как на панацею от всех зол, как на главный инструмент наведения в обществе «порядка». Предлагается, например, привлекать к уголовной ответственности лиц, не исполняющих договорные обязательства. Разумеется, такие попытки уже имели место в истории. Так, в XVIII веке один из королей в африканском государстве ввел закон, в силу которого невозврат долга рассматривался как кража. Но от этого состояние имущественных отношений не улучшилось. Подобная криминализация ответственности в имущественной сфере – это, в общем, пройденный этап в правовом развитии человечества. Однако это вовсе не исключает в определенных случаях (мошенничество, иное злоупотребление доверием и т.п.) и применение уголовно-правовых мер.

Административная юридическая ответственность наступает за административный проступок – противоправное, виновное действие, посягающее на государственный или общественный порядок, собственность, права и свободы граждан, установленный порядок управления.

Эта ответственность наступает независимо от служебного положения и подчиненности субъекта права. Она налагается специальными органами, в частности инспекциями. Меры административной ответственности включают в себя предупреждение, штраф, исправительные работы, административный арест, конфискацию предмета, являвшегося орудием правонарушения, временное лишение специальных прав (например, на вождение автомобиля).

Меры дисциплинарной ответственности, наступающие за нарушение организационных правил – внутреннего трудового распорядка, исполнительной дисциплины, за невыполнение служебных обязанностей, также являются весьма многогранными. Это замечание, выговор, строгий выговор, перевод на нижеоплачиваемую работу на срок до 3-х месяцев или смещение на другую должность на тот же срок, увольнение.

К этим же мерам относятся и предупреждение о неполном служебном соответствии, понижение в классном чине.

Нарушение норм права в сфере имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений влечет за собой гражданско-правовую, деликтную ответственность.

Меры такой ответственности: опровержение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, возмещение убытков, обращение в доход государства, уплата неустойки (штрафа, пени), признание сделки недействительной, отобрание имущества, неправомерно оказавшегося во владении, принудительное устранение препятствия в осуществлении гражданских прав, возмещение упущенной выгоды и т.д.

Особый вопрос о юридической ответственности возникает при принудительном списании с банковского счета сумм, которые субъект права и так должен был бы уплатить кредитору; решении суда в этом случае в пользу одной из сторон, при котором вроде бы никаких неблагоприятных последствий не наступает; опровержении, при котором суд обязывает газету опубликовать опровержение недостоверных, дезинформирующих сведений, предварительно освободив ее от ответственности и возложив всю ответственность на автора публикации. Словом, возникает вопрос о принудительном характере подобных действий – относятся ли эти меры к юридической ответственности? Да, относятся, так как в каждом конкретном случае можно видеть дополнительные обременения, которые налагаются на правонарушителя. Это могут быть судебные издержки, которые он вынужден уплатить, иные расходы, потеря доброго имени и так далее.

Таким образом, принудительное исполнение – это также мера гражданско-правовой ответственности.

В совокупности гражданско-правовая ответственность наступает за нарушение правовых норм, договорных обязательств, причинение внедоговорного имущественного вреда. Меры этой ответственности имеют самый различный характер, но четко привязаны к имущественной природе деликтов.

Специфическими мерами юридической ответственности является отмена неправомерных актов государственных органов. В этой сфере важная роль принадлежит в России Конституционному Суду, органам прокуратуры.

Меры юридической ответственности не следует смешивать с другими мерами, которые также могут иметь принудительный характер и внешне очень сходны с мерами юридической ответственности, но имеют совершенное назначение. Это меры медицинского характера, когда лицо, совершившее внешне противоправное действие, признается невменяемым и в зависимости от характера и степени заболевания принудительно помещается в медицинское учреждение. Это меры административного характера – изъятие оружия, запрет на выезд из карантинной зоны и тому подобное.

Теория права выделяет и обстоятельства, исключающие юридическую ответственность. О некоторых речь шла выше. К иным обстоятельствам относятся такие социальные явления, как непреодолимая сила, необходимая оборона и крайняя необходимость.

Под непреодолимой силой понимаются обстоятельства, которые не зависят от воли и желания субъекта права, преодолеть которые он не может, и они объективно становятся на пути исполнения им обязательств, ведут его к правонарушению. Стихийные бедствия, в частности землетрясения, наводнения, – вот основные примеры непреодолимой силы.

Устраняет этот фактор юридическую ответственность главным образом в гражданско-правовой сфере.

Большой теоретической проблемой остается ситуация, когда те или иные договорные обязательства не удается исполнить в силу изменения законодательства, например специального постановления правительства. Как правило, на этот случай в договорах делается отметка в той или иной форме о возможном появлении непреодолимой силы, о страховании последствий подобной ситуации, о распределении риска.

Необходимая оборона – ситуация, когда подвергшийся нападению человек защищается и наносит нападавшему вред, предотвращающий продолжение нападения. Тут все теоретически достаточно исследовано: уровень интенсивности нападения, способы нападения и обороны, временные интервалы, превышение пределов обороны и т.п. В отечественной истории права было и такое время, когда, конкретизируя это юридическое понятие, Пленум Верховного Суда СССР стал на позицию соразмерности нападения и защиты и даже рекомендовал подвергнувшемуся нападению побыстрее покидать «поле битвы». После критики такой «трусливой» позиции упомянутое Постановление Пленума Верховного Суда было отменено, и ныне действует установка на активное противостояние нападающему, расширился и объект защиты. Сюда стали входить и родственники, и соответственно объекты собственности. Вместе с тем остается и такой состав преступления, как «превышение пределов необходимой обороны». Это важное оценочное понятие также раскрывается на практике в зависимости от многих конкретных обстоятельств дела.

Крайняя необходимость – еще более спорное общее понятие. Умирающий от голода человек ворует в магазине булку – вот характерный пример, который приводится во многих учебниках. Но он также рождает много вопросов, и первый из них – а почему человек оказывается в таком положении?

Во всяком случае, когда в отечественной истории в 30-е годы судили голодающих колхозников за сбор колосков после уборки урожая, о крайней необходимости судьи не вспоминали и наказание 10 лет лишения свободы распространялось на многих жертв сталинских репрессий. Кроме того, в той же ситуации «крайней необходимости» один человек займется воровством, другой – будет искать иной выход. Словом, «крайняя необходимость» – это очень расплывчатое оценочное понятие, которое раскрывается в зависимости от многих конкретных обстоятельств правонарушения.

Учитывая весь спектр характеристик, относящихся к юридической ответственности, теория права сформулировала принципы юридической ответственности.

Они следующие: сочетание восстановительной и карательной функций, законность, справедливость и прежде всего соразмерность, неотвратимость, защита интересов государства, общества, коллективов, физических лиц, целесообразность, гуманность.

Такой предстает во всем своем многообразии юридическая ответственность. Но остается еще один, может быть самый важный вопрос: каковы же социальные причины правонарушений и, соответственно, общественного ответа на них в виде юридической ответственности.

Социальная природа и причины правонарушений, особенно преступлений, всегда были предметом изучения юридической науки в целом, многих отраслевых юридических наук.

Наука уголовного права, в частности, разрабатывала и разрабатывает меры, адекватные различным видам преступлений, имея целью создать систему общей и частной превенции (предотвращение) отклонениям от правовых предписаний, от нарушений установленного порядка. Учитывает эта наука и карательную функцию уголовного права, вытекающую из состояния общественного сознания, необходимости защиты государственных устоев, интересов общества, охраны прав и свобод граждан, наказания преступника.

В известные периоды отечественной истории на этой основе формировалась так называемая карательная политика, которая основной упор делала на чрезмерно жестокие принудительные меры. Но, разумеется, наука уголовного права разрабатывает и гуманистические начала в применении наказаний, имея в виду конкретные обстоятельства преступлений, личность преступника. Преступление и наказание как предмет науки уголовного права насчитывает много столетий размышлений ученых, отстаивающих разные теоретические подходы.

Правонарушения, их причины предмет интересов и науки административного (полицейского) права. Чего стоит только один «опрос – что относить к проступкам, а что к преступлениям. Ведь грань между общественно вредным поведением и общественно опасным поведением, в сущности, так тонка. И не случайно но многих правовых системах периодически происходит перевод составов правонарушений из преступлений в проступки и наоборот.

Разумеется, и наука гражданского права погружена в изучение деликтных правонарушений: неисполнения обязательств, причинения вреда и т.п.

Криминология рассматривает конкретные формы преступности и конкретные способы и приемы борьбы с преступностью, например с организованной преступностью, с терроризмом, с контрабандой наркотиков.

Но и теория права занимает достойное место в исследовании социальной природы и причин правонарушений, в разработке мер юридической ответственности. Прежде всего теория права формирует или поддерживает общие подходы к изучению обусловленности антисоциального поведения, рассматривает соотношение между законодательством и отклонениями от него, изучает и дает общую оценку мерам предотвращения правонарушений.

В отечественной теории права в 30-50-е годы была сформулирована оригинальная концепция причин преступлений. Считалось, что в основе социальных корней преступлений лежит эксплуататорский строй, капитализм с его апофеозом частной собственности, постоянным обнищанием трудящихся, недобросовестной конкуренцией, нравственным разложением общества, ограблением народа и т.п. Социализм же как антипод капитализма, заменяя частную собственность общественной собственностью, ликвидирует социальные корни преступлений и не должен иметь преступность. Более того, в одной из утопических картин будущего, в котором «отмирало» право, Ленин рисовал общество, где различные «эксцессы» будут немедленно пересекаться самим трудящимся путем самосудов.

На этой теоретической основе в 20-е годы были сделаны отчаянные попытки полностью ликвидировать преступность, вплоть до того, что так называемых социально опасных элементов, якобы потенциальных преступников, без следствия и суда выселяли из городов в исправительные лагеря, а к некоторым применялись «самосудно» и более суровые меры.

Были приняты и экзотические меры, чтобы заинтересовать правоохранительные органы активно раскрывать преступления, ловить преступников, а заодно и удовлетворить финансово-материальные нужды работников уголовного розыска, да и самого этого учреждения.

Так, в июле 1922 г. Правительство приняло декрет «О введении процентного отчисления с розысканного при содействии Уголовного розыска похищенного имущества». В соответствии с декретом 10% от возвращенного имущества государственных учреждений и предприятий и 15% от имущества частных лиц и коммерческих объединений шли в специальный фонд для вознаграждения отличившихся сотрудников Уголовного розыска.

Но время шло и, к удивлению строителей социализма, сохранились и в социалистическом обществе воры, бандиты, насильники и иные преступники. Более того, социализм породил и совершенно оригинальные виды преступлений – «самовольный уход с работы» (1940 год), «обвешивание и обмеривание», «выпуск недоброкачественной продукции», «невыработку трудодней», «спекуляцию», «извлечение нетрудовых доходов». Эти и многие другие виды поведения были объявлены преступными в уголовном кодексе сталинских времен, в некоторые другие времена.

Надо было как-то объяснить эти социальные явления, обозначить их социальные корни, не подрывая общей трактовки социализма как строя, которому предназначено ликвидировать преступность, поскольку в его основе лежит общественная собственность.

Тогда-то появилась в философских, юридических, социологических работах концепция причин преступлений, которую можно назвать «сознательной». Объяснение было сведено к личности преступника, у которого, де, сохраняются «пережитки капитализма в сознании». Этими «пережитками капитализма в сознании людей» и объяснялось длительное существование правонарушений, прежде всего преступлений, при социализме.

Однако в 60-е годы эта концепция стала подвергаться критике, прежде всего за то, что не могла объяснить наличие «пережитков капитализма» в сознании нового поколения людей, не знавших «нравов» капитализма, неживших в капиталистическом обществе. А в теоретическом плане эта приспособленческая (еще и поэтому «сознательная») идеалистическая концепция также обанкротилась, т.к., по существу, все сводила к некоторым общим идеологическим догмам и уходила от анализа реальных противоречий и негативов социализма, не создавала теоретических основ для практической борьбы с преступностью.

На смену этой идеалистической концепции некоторые ученые выдвинули биологическую концепцию, в которой утверждалось, что существует генетическая предрасположенность к преступной деятельности, к патологическим изменениям в психике, которые в конце концов сформируют из человека преступника. Речь шла о так называемой бытовой преступности – воровство, убийства, насилие и т.д. Причем подчас аргументация была весьма демагогической, «от противного». Поскольку, де, социализм не может порождать преступность, стало быть, причины надо искать не в социальной сфере. Те же, кто в этом сомневается, сами выступают против социализма и с ними также надо «разобраться».

Но перенос изучения причин преступности из социальной сферы в исследование хромосомных наборов, поведения близнецов также ничего не давал практике. Более того, будучи перепевом идей итальянского криминалиста Ломброзо и его последователей, утверждавших о природной предопределенности преступности, он толкал опять же правоохранительные органы на внесудебные расправы с якобы потенциальными преступниками. Конечно, не приходится вообще исключать роль патологии в формировании преступных мотивов, отклоняющегося поведения, подчас требующего медицинских мер защиты, о которых шла речь выше, а не юридических.

Однако связь преступного поведения с генетическим кодом, осталась недоказанной, особенно на примере близнецов, когда один из них становился преступником, а другой – вполне законопослушным гражданином. В случае же, когда оба близнеца оказываются правонарушителями, также нельзя было определить, что здесь первопричина общее воспитание или генетика. И эта концепция оказалась также несостоятельной.

В конце 70-х годов в отечественной теории права произошел мучительный перелом, потребовавший большого научного мужества и настойчивости. Внимание было обращено на реальные, материальные условия социалистической системы, на особые противоречия социализма, его коренные недостатки и иные социальные факторы, послужившие условиями, порождающими преступность, на то, что замена частной собственности общественной не исключила даже имущественные корыстные преступления. Социализм как система, порождающая преступность, – это вывод, конечно же, был неожиданным, но, увы, отвечал реальному состоянию общества и переводил изучение преступности из идеалистических, биологических концепций в материалистическое, перспективное направление. На этом пути и удается отличать от просто антиобщественного поведения наиболее вредное, общественно опасное поведение, запрещенное законом.

В идеологической парадигме социализм из «развитого, зрелого» «превратился» в систему, нуждающуюся в совершенствовании. Одно из направлений этого совершенствования и стало изучение реальных причин преступности и других видов правонарушений.

Социологические исследования подтвердили, что питательную среду для многих правонарушений создают психологические представления о том, что социалистическая собственность – это «ничья» собственность, что, как пелось в песне, «все вокруг мое».

Распределительная социалистическая система, в которой господствовал чиновник – распорядитель и распределитель, – порождала коррупцию, взяточничество. Последнее воспринималось как плата за «хорошее» управление, как своеобразное перераспределение результатов труда. Этот процесс в распределительных обществах известен под названием редистрибуции. Это перераспределение по вертикали. Тот же процесс деления доходами по горизонтали получили обозначение реципрокации.

Экономические законы социализма, в том числе закон стоимости – стихийное, синергетическое определение реальной стоимости товара, – пробивали себя при социализме в преступных формах взяточничества, поборов, привилегий. Эти преступные формы были включены в процессы производства, распределения, обмена, потребления, во всю экономическую жизнь социализма.

Те же социологические исследования раскрыли и иные социальные причины правонарушений: разорение уклада сельской жизни в коллективизацию, переселение в эти годы миллионов крестьян в другие местности, бегство многих в города, люмпенизация, нищенство, алкоголизм и тому подобные социальные бедствия.

А затем и такие отвратительные правонарушения, как контрабанда наркотиков, сутенерство, организованные формы преступности, стали также горестными приметами социалистического бытия.

Однако теория права идет дальше в определении этих причин. Ведь правонарушение – это противоправное поведение. Каково же состояние права? Всегда ли оно соответствует состоянию, потребностям, интересам общества? И тут выясняется, что причины многих правонарушений коренятся в несоответствии конкретных законов тенденциям общественного развития, исторически сложившимся пластам духовной жизни, стереотипам поведения. К последнему, в частности, относится горестная заметка историка Карамзина в начале XIX века на вопрос: что в России? «Воруют», – ответил Карамзин. Действительно, отношение к «казенному» в России как к чужому почти всегда лежало, да и лежит, в основе многих правонарушений.

Но те или иные правонарушения создают сами законы, обозначая отдельные виды поведения как противоправные.

Например, длительное время в отечественной истории, вплоть до конца 80-х годов, преступлениями (злоупотребление служебным положением) объявлялась инициативная деятельность руководителей предприятий, колхозов, поощрявших работников, колхозников вне установленных форм за хорошую работу. Так, председатель колхоза, поощривший колхозников путевками на круиз, был осужден за расхищение колхозных средств. Осуждалась как преступления обычная хозяйственная деятельность по договорам – так называемое шабашничество. Да и спекуляция как преступление, наполнявшая тюрьмы тысячами людей, особенно женщинами, также была создана, в сущности, социалистическим уголовным правом. А извлечение нетрудовых доходов, когда преступлением объявлялась сдача внаем жилого помещения, обыкновенная аренда?! А коммерческое посредничество – обычная деловая деятельность, которая также объявлялась преступлением?!

Но право не может прекратить нормальное течение жизни, и со временем, с изменением социальных условий все эти «виды» прекращают свое существование как преступления, идут процессы извинений, реабилитации. Однако уход от «идеологических» причин преступлений мало что уже может исправить. И хотя законы меняются, дело уже сделало, многие человеческие судьбы изломаны.

Но это некое социально-юридическое и психологическое применение теоретического знания в раскрытии генезиса преступности.

Философский же подход исходит из представлений о свободе воли, возможности вести себя в соответствии со своими желаниями, без внешнего принуждения. У человека всегда есть веер возможного поведения, выбор тех или иных вариантов. В одних и тех же обстоятельствах один человек «сломается», станет вором, расхитителем, взяточником, другой же мобилизует все свои силы, способности, возможности для того, чтобы преодолеть неблагоприятные обстоятельства, не поддаться на посулы. Иначе пришлось бы учитывать только внешние обстоятельства, соглашаться с ними. Не случайно же в одном шуточном примере из такой концепции «внешних обстоятельств» подсудимый, обвиняемый в убийстве родителей, в своем последнем слове просил суд учесть, что он, подсудимый, ни много ни мало сирота.

Варианты поведения, веер выбора существуют у каждого человека, но правовая норма определяет один из этих вариантов, предписывает его. Нежелание следовать этому правовому варианту, определение собственного противоправного выбора и ведет к правонарушению, к юридической ответственности.

Проблематика свободы воли как основы выбора поведения, в том числе противоправного, широко изучалась в философии, юридической науке. В классической немецкой философии XVIII–XIX веков в трудах некоторых ученых ставился знак равенства между свободой воли и свободой вообще. Материалистический вариант этой философии добавлял в понятие свободы воли информационный компонент. Энгельс, в частности, заметил: свобода воли – это способность принимать решение со знанием дела.

В средние века (XIV век) была сформулирована проблема так называемого равнозначного выбора и способов определения выбора путем жребия.

«Выборная» концепция причин правонарушений, исходящая из сознательного, активного отношения человека к своему поведению, оценки этого поведения обществом, государством, базируется на представлениях об абстрактном равенстве всех людей. Все люди формально равны перед законом, и дело каждого, как он будет поступать в конкретных обстоятельствах. Это формальное равенство, как отмечалось выше, и является неотъемлемым элементом содержания права.

Конечно, проблема равенства намного богаче, чем только подход к определению причин правонарушения, к правонарушителю как к лицу, имеющему якобы равный набор вариантов поведения и в силу свободы воли, без принуждения выбирающему тот или иной из этих вариантов.

Философия и теория права выделяют равенство возможностей, равенство результатов труда (уравниловка), в религиозных системах обсуждается равенство перед Богом. На основе представлений о равенстве выделяются равные права от рождения (естественные права), равенство перед законом, судом, властью. Широко распространены представления о равенстве независимо от национальности, расы, происхождения, языка, пола.

Среди этой палитры равенства яркие социальные краски принадлежат «выборной» концепции причин правонарушений. Человек обладает свободой воли и в силу этого становится либо законопослушным гражданином, либо порождает правонарушения.

Так, равенство включает в себя и баланс прав и свобод разных индивидов, свобода воли одного индивида ограничена, как отмечалось свободой воли другого индивида. И определение этого баланса являются труднейшей задачей теории права, и, разумеется, законодателя.

Так, ошибочные представления о неограниченной свободе воли каждого индивида лежат в основе некоторых общественно вредных, опасных социально-политических действий (например крайних форм анархизма), на бытовом уровне – в основе некоторых преступлений, например хулиганства.

К. Поппер, иллюстрируя эту проблему, привел шутливый диалог, который состоялся между хулиганом и судьей. В ответ на замечание хулигана, что он волен двигать кулаком, куда захочет, судья заметил, что движение кулака хулигана ограничено положением носа его соседа. Так-то оно так, но в других ситуациях этот баланс установить весьма сложно.

Разумеется, материалистическая концепция природы правонарушений не противостоит «выборной». Ведь тот или иной выбор поведения может определяться внешними обстоятельствами, условиями жизни, труда, состоянием общества, его отношением к праву, воспитанием и т.п. Но «выборная» концепция оставляет все же последнее слово за человеком, за его сознанием и волей. Человек в этой концепции активная, деятельная личность, а не жертва идеологий, биологии: он отвечает за свои поступки. Он – цель, а не средство социальных процессов, не итог неких внешних сил и обстоятельств.

Особый вопрос о причинах и социальной природе так называемых политических преступлений. Их стараются ограничить от так называемых уголовных преступлений, и либеральные общества, правовые государства стремятся показать, что у них этого вида преступления нет. В то же время тоталитарные государства знали специфические виды преступлений, которые получили обозначение как политические. В отечественной истории особенно распространенным был в этой сфере такой вид преступления, как «антисоветская агитация и пропаганда», в которую включалось практически любое несогласие с официальной идеологией – от анекдота до научно-критического анализа «трудов» генерального секретаря.

Разумеется, каждая правовая система осуществляет охрану своего государственного (конституционного) строя. Действия, направленные на свержение этого строя, объявляются преступными. Сюда же включаются действия, направленные против целостности государства, на разжигание социальной, национальной розни и т.п.

Даже при смене строя, например капиталистического на социалистический и наоборот, форма правовых норм, объявляющих преступными действиями по свержению строя, не меняется. Изменяется лишь содержание таких норм: обозначение строя, который защищается.

Понятно, что природа таких преступлений определяется социальными столкновениями, их целями, крайними способами их осуществления. Сторонники таких крайних способов объявляются экстремистами. Однако юридически точно определить экстремизм как преступление из-за многообразия форм пока не удается. Не удается и определить как преступление приверженность к идеологическим и политическим течениям типа «фашизм». Да и вряд ли это надо делать! Так, по крайней мере, оказалась неудачной попытка Президента Российской Федерации поручить Российской Академии наук выработать понятие «фашизм». Ведь фашизм – это и идеология, и политическая деятельность, и организационные формы. Вместо этого предложения вполне достаточным была бы последовательная реализация привлечения к установленной юридической ответственности тех лиц, кто осуществляет поведение, связанное с разжиганием национальной вражды, пропагандой войны и т.п.

Политические преступления приобретают и такие отвратительные формы, как терроризм. И хотя это весьма древняя форма, и настоящее время она на питательной среде национальных, религиозных столкновений спит настоящим планетным бедствием, одной из глобальных межгосударственных пройдем.

Появляются и новые проблемы, когда определенные социальные процессы надо объявлять преступными. Например, когда возникают процессы типа вооруженного мятежа, которые в уголовном кодексе не значатся, но возникает социальная необходимость их определить как преступления. В противном случае те, кто борется с вооруженным мятежом, не знают, как конкретно вести себя с «противником». Возникает правовая неопределенность со всеми социальными издержками.

Особая сложность появляется к ситуациях, когда вооруженные мятежи перерастают в национально-освободительные движения, характеризуемые идеологией сепаратизма, разрушением целостности государства.

По-видимому, обозначение национально-освободительных движений как преступлений является неверным, военные пути борьбы с такими движениями бесперспективны. Исторический опыт свидетельствует о том, что исходом таких конфликтов являются переговоры, мирные пути разрешения религиозных, национальных столкновений.

Краткий анализ социальной природы и причин различных правонарушений показывает, сколь многообразны эти характеристики. Пожалуй, не менее многообразны, чем причины правотворчества, правоприменения. Правомерное поведение и правонарушение – это две стороны одного и того же социального явления: действия социально-регулятивной правовой системы.

Многообразие, сложность причин, действующих в этой сфере, конечно же, предполагают и иные подходы к изучению причин конкретных правонарушений, к формам борьбы с ними. В рамках данного изложения теории права речь идет лишь о самых общих, актуальных, современных подходах.

Глава двадцатая. ПРАВОСОЗНАНИЕ И ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА

Понятие, виды и структура правосознания. Правовая идеология и правовая психология. Правосознание и право: взаимодействие. Правовая культура. Правовой нигилизм. Правовое воспитание.

Обсуждение всех предыдущих тем свидетельствует: только тогда правотворческая и право-применительная деятельность становится эффективной, когда в этих процессах, наряду с мощными самоорганизуюшимися началами, приоритетное место занимает и сознательное, организующее творчество, умная работа.

При изучении этих сознательных и созидательных процессов в правотворчестве и правоприменении теория права формулирует тему правосознания и правовой культуры.

Действительно, в какой степени осмысленное, сознательное отношение общества и индивидов к праву ведет к необходимому правовому состоянию общества, к появлению новых правовых норм, в какой степени эмоциональное отношение влияет на правомерное или правонарушительное поведение?

Уже в главе о толковании рассматривалась роль мыслительных процессов в правоприменении – выборе нормы, ее понимании. В главе о правонарушении освещались мотивационные основы поведения. Словом, правовое сознание общества, отдельных групп, индивидов органично связано с правом как социальным целостным институтом, с его возникновением, функционированием и развитием, с правотворчеством и правоприменением, иными сторонами правового бытия общества. Как таковое правосознание и его более крупная социальная форма – правовая культура – изучаются именно в теории права.

Но что же понимать под правосознанием? Правосознание можно определить как объективно существующий набор взаимосвязанных идей, эмоций, выражающих отношение общества, групп, индивидов к праву – этому целостному социальному институту, его системе и структуре, к отдельным законам, иным характеристикам правовой системы.

Это еще и канал воздействия права через мотивацию, эмоции, сознание на поведение людей, на формирование общественных отношений.

Правосознание – это, по существу, оценка права, существующая в обществе, выражающая критику действующего права и формирующая определенные надежды и пожелания к правовой сфере, ее изменениям, определяющая, что считать правомерным, а что неправомерным. Но это еще и новый этап состояния общественного сознания.

Действительно, формирование правосознания становится в ХIХ-ХХ веках процессом, продвигающим эволюцию общественного сознания к новому уровню коллективного разума. Ибо если вообще эволюция Homosapiens (человека разумного) имеет своим предназначением развитие духовного начала в природе или самоорганизуется для этого, то нынешний всплеск правосознания в общественном сознании – один из этапов этого развития.

От утопического, мифологического сознания к логическому, а от него к логико-правовому – так можно определить основной вектор в продвижении общественною сознания к дальнейшим рубежам и высотам. Правосознание придает общественному сознанию характер рациональности, сознания «здравого смысла».

Такое утверждение может показаться странным, но по сути в нем нет ничего удивительного. Растет роль и ценность права как основной регулятивной системы, которая формирует цивилизованное общежитие человечества (в условиях атомных электростанций, ядерного оружия, химических и иных глобальных угроз, в условиях всепланетарных экономических связей и т.п.). Соответственно, совершенствуется и юридическое мировоззрение, которое становится условием благополучного существования индивида, его коллективных образований, общества.

Разумеется, правосознание имеет длительную историю, знает свои пики и падения, свою эволюцию, развертывание во времени. Так, правосознание было отличительной чертой общественного сознания древних римлян, когда торжествовало римское право. Судебные и иные правовые формы жизнедеятельности римского общества находили и адекватное отражение в идеях и эмоциях римских граждан, формировании их поведения. Приметой быта и нравов древних римлян были непрерывные обращения к преторам, в сенат, в судебные учреждения по любому спорному вопросу: касалось ли это судеб государства или продажи раба.

Юридическое мировоззрение, которое при этом становилось господствующим, охватывало не только бытовую сторону жизни римлян, но и сферу духовную. Языческие боги римлян – это герои многих произведений искусства: они судятся, спорят, помогают или вредят людям. Они символы тех или иных правовых течений, процессов, оценок, идеалов.

Буржуазные общества ХIХ-ХХ веков, базирующиеся на фундаментальных правовых документах – декларациях, конституциях, конвенциях, на включенных в них основных правах и свободах, на гражданских и иных кодексах, также пронизаны юридическим мировоззрением.

Многие условия жизнедеятельности в этих обществах просматриваются их членами исключительно сквозь призму прав, обязанностей, ответственности.

Только апологеты «отмирания права» в концепции коммунистической утопии обрушиваются на юридическое мировоззрение, пытаются заменить его классовым, революционным сознанием. По существу эти попытки представляют собой не что иное, как воздвижение барьера на пути эволюции коллективного разума, если вообще отсчет вести от тех первых проблесков сознания, которые возникли при появлении па планете человека.

Всплеск правосознания характеризует и периоды социальных перемен, революций. Тоска о прошлой правовой системе у одних, надежды на формирование новой у других. Но пока идет ломка действующего законодательства, вакуум заполняют представления, идеи, эмоции о будущем желательном законодательстве, которое могло бы обеспечить идеалы и цели революционных перемен. Правосознание выполняет роль важнейшего критерия в правотворчестве и правоприменении.

В этих условиях регулирующая роль правосознания может закрепляться даже законодательно. Так, в условиях Октябрьской революции Декрет о суде от 22 ноября 1917 года гласил: «местные суды решают дело именем Российской республики и руководствуются в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию».

Чем дальше забирается человечество в неисповедимые глубины прогресса, тем ярче проявляет себя юридическая природа сознания, тем важнее становится этапная задача – следовать многим положениям, раскрытым теорией права в правосознательной сфере человеческого общежития.

Исследования многих философов и юристов в этой области составили значительные труды. Отечественные ученые – Л. Петражицкий, М. Рейснер, И. Фарбер и другие оставили крупный след в изучении правосознания. Не оставила эту проблему и современная теория права.

Наряду с общетеоретическими подходами к правовому сознанию как одной из важнейших форм общественного сознания и даже мировоззрения, теория права выделяет и изучает структуру правосознания.

Прежде всего эту структуру характеризуют два пласта – правовая идеология и правовая психология.

Пласт правовой идеологии – это осознанное отношение к праву, выражаемое в обоснованной, аргументированной критике или одобрении всей правовой системы, правовых учреждений, судов, отдельных законов и т.п. Правовая идеология – это система концентрированных правовых взглядов, основывающихся на определенных социальных и научных познаниях.

Когда, например, журналист С. Чугаев в статье «Коммунисты превратили Думу в клуб, где обсуждают все, кроме законов» («Известия», 13 мая 1996 года) приводит аргументы и цифры, обосновывающие этот заголовок, -это одна из идеологических форм правосознания.

В психологической форме этот же вывод выглядел бы как серия раздражительных, эмоциональных высказываний в адрес депутатов типа: не работают, некомпетентны, устраивают шоу и т.п. Но это еще самая малая толика психологического пласта правосознания в данной конкретной ситуации. «Разогнать, распустить» – эти высказывания идут еще дальше.

Таким образом, правовая психология – это также оценка существующего и желательного права, но выражается она в виде эмоций, штампов, стереотипов, иных психологических характеристик.

Так ключевым объектом, вокруг которого бушуют в современной России и идеологические, и психологические правосознательные страсти, является законодательство о приватизации и практика его осуществления.

В избирательной кампании 1996 года, в программе одного из кандидатов на должность Президента, идеологический пласт правосознания был выражен следующим образом: «форсированная приватизация в 1992–1995 гг. проводилась с такими нарушениями элементарной справедливости и принятых законов, что права новых собственников, не говоря уже о людском оправдании в глазах общества, поставлены под сомнение.

Под видом приватизации была развернута беспрецедентная кампания растаскивания общенародной собственности, нарушения прав миллионов граждан, фактически ликвидированы социальные гарантии и разрушены фонды общественного потребления. Утрачены традиции, по которым Россия жила большую часть XX века».

То же негативное, но уже психологическое отношение к приватизации как к процессу восстановления в России на новой правовой основе частной собственности, предпринимательства, других ценностей социальной рыночной экономики выражалось эмоционально в иной форме, в кратком, но емком словечке: «прихватизация». Понятно, что и идеологическое, и психологическое неприятие приватизации частью российского общества шло от стремления вернуться к прежней правовой системе, экономическим отношениям распределительной, социалистической системы с ее уравниловкой, социальным иждивенчеством и иными «благами».

Психологическая структура правосознания играет значительную роль в формировании и реализации права. Это либо мощный фактор правового развития, прогресса в демократических преобразованиях, либо тормоз, сопротивление преобразованиям, реформам. Причем психологическую структуру в решающей степени формирует национальная психология. Сложившиеся за многие столетия национальные привычки, обычаи, особенно на бытовом уровне, диктуют эмоциональное отношение у этносов к тем или иным правовым нововведениям, модернизациям. Прежде всего это касается установившихся форм брачно-семейных, имущественных отношений, положительное отношение к которым сохраняется, как бы те или иные «революционные» правовые решения ни старались их разрушить. Тщетные усилия социалистического права в борьбе с местными обычаями в Средней Азии свидетельствуют об этом.

В этом регионе национальная психология формировала негативное отношение к основным сегментам социалистического права, которое пыталось сокрушить привычку «покупать» жену (калым) и другие устоявшиеся обычаи. Впрочем, и попытки сокрушить обычай «покупать» мужа (приданное) в Западной Украине также не имели успеха, хотя такие обычаи не относились формально к противоправным, но осуждались в официальном правосознании как противоречащие равенству полов – важному конституционному принципу социалистической правовой системы.

Идеологическая структура правосознания создается подчас искусственно. Так, аргументы против частной собственности на землю ее противники черпают и поныне из представлений об общинной форме крестьянской жизнедеятельности на Руси, о приверженности к ней русского крестьянства. При этом игнорируется успешный опыт столыпинской реформы, нэповский опыт, который показал в XX веке эффективную роль частного, семейно-хозяйственного земледелия.

И в конце XX века продолжается в России борьба за один из двух путей развития сельского хозяйства – коллективный (колхозы, совхозы) или частный (фермерство). А в правосознание сторонники возврата к колхозно-совхозной системе стараются внедрить представления о том, что частная собственность приведет к разбазариванию земель сельскохозяйственного назначения, продаже российских земель иностранцам и т.п. Все эти идеи, эмоции формируются применительно к одобрению или осуждению принятого и реализуемого Гражданского кодекса, обсуждаемого Земельного кодекса и других актов.

В структуре правосознания, кроме идеологии и психологии, выделяются и уровни – обыденное, профессиональное, научное правосознание.

Обыденное правосознание – это отношение к праву, его оценки на уровне стереотипов, штампов, слухов, курсирующих в тех или иных социальных группах, иногда толпе. Это, например, представления, что сила закона в его жестокости, что если, де, рубить руки ворам, то исчезнет воровство, что самосуд – расстрел на месте – единственный способ справиться с бандитизмом, что законы либеральны и потому существует преступность и тому подобное. Аналогичные мнения и эмоции характеризуют обыденное правосознание.

К обыденному уровню правосознания можно отнести, например, такие высказывания некоторых российских журналистов: «принимает Госдума тысячи законов, но читать их и понимать невозможно». В этом случае свой уровень правосознания и просто образования журналист выдает за всеобщий и с помощью средств массовой информации внедряет его в обыденное правосознание.

Профессиональный уровень – это правосознание прежде всего юристов-практиков, иных работников государственного аппарата (судейского корпуса, прокуроров, следователей, нотариусов, иных юридических и государственных работников). Социологические исследования выявляют совершенно отчетливо представления юристов в целом, их структур об эффективности права, его недостатках, о том, что надо делать с правовой системой государства. Иногда профессиональное правосознание пытается за счет критики действующего законодательства объяснить недостатки в работе юридических учреждений, списать эти недостатки (рост преступности, числа имущественных споров и другие) на счет якобы несовершенного законодательства.

Профессиональное правосознание в России формирует и весьма обоснованные предложения, вытекающие из знания обстановки в сфере компетенции Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Генеральной прокуратуры, Конституционного Суда.

У юриста, как правило, есть несколько постулатов, которые складываются под влиянием всей системы юридического образования, под влиянием практической работы. Это священность закона и договора, верховенство закона, уважение к Конституции, равенство каждого перед законом, судом, властью и некоторые другие «священные коровы». Но иногда именно за это юристы получают эмоциональные на уровне обыденного сознания характеристики: крючкотворы, формалисты и т.п.

Научное правосознание опирается на изучение состояния действующей правовой системы, необходимых перемен, социальных заказов и ожиданий в правовой сфере. Научное правосознание характеризует идеологический пласт и состоит как из общетеоретических знаний, так и из знаний отраслевых юридических наук.

Научное правосознание формирует предложения de lege lata и de lege ferenda. Эти два возникших еще в далеком прошлом подхода соответственно относятся к оценке, в том числе критике, действующего законодательства и к предложениям об улучшении права на перспективу, в будущем.

Разумеется, к научному правосознанию относится весь спектр проблем правового развития человечества, в том числе гипотезы об «отмирании» права, о правовом нигилизме, представления о законе как воле государства и т.д.

Мощным и весьма древним течением в правосознании являются религиозные влияния на правовые взгляды, правовые чувства. Там и тогда, где и когда право приобретает религиозные формы (например, каноническое право), роль религиозных идей и чувств становится решающей.

В структуре правосознания выделяются также виды: индивидуальное, групповое, в том числе классовое, общенациональное (массовое) правосознание.

Индивидуальное правовое сознание формируется у каждого члена общества, так или иначе включенного в общественные отношения, в различные движения, партии, структуры. Например, члены движения «зеленых» (экологические движения) имеют свою систему правовых взглядов, оказывающих формирующее влияние на индивидуальное правосознание. Иными словами, индивидуальное и групповое правосознание не отделены друг от друга китайской стеной, взаимосвязаны и переплетены. Но тем не менее на теоретическом уровне четко выделяется индивидуальное правосознание.

Каналы формирования индивидуального правосознания самые различные. Это и средства массовой информации, и сведения о праве, которыми делится сосед, это и сборники, и рассказы отсидевших в местах лишения свободы бывалых людей, и представления, идущие из глубины веков.

Индивидуальное правосознание гражданина имеет широкий диапазон: от конформизма до нонконформизма, т.е. от приспособленчества, законопослушания до протеста, отрицания действующего законодательства, до надежды на правовые перемены. Но в целом индивидуальное правосознание – это фактор формирования активности личности, предпринимательства, стимулирования использования прав, свобод и исполнения обязанностей.

Индивидуальное правосознание должностного лица, казалось бы, должно быть всегда ориентировано на исполнение закона, на активное продвижение правовых требований в жизнь. Но, увы, как же широко среди должностных лиц (многих чиновников) распространены эмоциональные представления о законе, который, по их мнению, что столб: свалить нельзя, а обойти можно. Этому способствовала и многолетняя практика высших структур российского общества. Например, длительное время в правосознание советского чиновника внедрялось «ленинское» положение о том, что «обойти декрет нельзя, за одно предложение об этом отдают под суд». Эта фраза из записки Ленина в 1919 году одному из своих сотрудников цитировались бесконечное множество раз в различных учебниках, статьях, научных трудах.

Однако, когда в 5-м издании Сочинений Ленина эта записка была опубликована полностью, оказалось, что фраза имела продолжение. «Но провести изъятие из декрета через ЦИ К можно и должно, и я сие советую», – писал на самом деле В. Ленин. Так создавался двойной стандарт но отношению к закону (декрету, по тогдашней терминологии). И неудивительно, что многие должностные лица этот двойной стандарт неплохо усвоили за долгие десятилетия господства административно-командной системы. Однако неосновательное обобщение на уровне обыденного сознания распространенности таких представлений является неверным. Не так-то просто должностному лицу иной раз пробиться сквозь сеть противоречий в законах, правильно их истолковать, найти закон, обеспечивающий целесообразное решение исполнительной власти и т.п. Подчас именно эта сложнейшая чиновничья работа в обыденном сознании представляется произволом, усмотрением, «обходом» закона и тому подобными прегрешениями. Но это неверные представления, не учитывающие объективные проблемы исполнительной власти.

Групповое правосознание в свою очередь имеет сложную структуру: классовое, иных социальных групп, общественных организаций, партий. Это правосознание по социологическим исследованиям чаще всего формируется вокруг тех или иных конкретных законопроектов, законов.

Наконец, правосознание общества (массовое правосознание) проявляет себя в ходе общенациональных акций типа референдума, голосования за тех или иных кандидатов в депутаты, на должность президента и т.п. Это весьма сложный феномен, который изучают и измеряют разными способами.

Анкеты, опросы, включенные наблюдения и другие социологические приемы позволяют измерять содержание правосознания на разных уровнях в научных и практических целях.

Измерение правосознания служит прежде всего общественной, объективной оценке состояния правовой системы, ее необходимым изменениям.

Изучая правосознание, можно определить конкретные правовые требования тех или иных групп, всего общества, выявить пробелы в законодательстве, недостатки правоприменения, роль суда в жизни общества и т.п.

Немалую роль играет и знание зарубежного полезного правового опыта, когда в правосознании формируется представление «у них» и «у нас», при чем «у них» со знаком «плюс», «у нас» со знаком «минус».

Такое правосознание также может в определенных исторических условиях выступать фактором правового развития. Однако при этом всегда надо исключать механическое копирование чужого опыта, сопоставлять его с национальными традициями, собственным правовым опытом. Правосознание и Право могут находиться и в конфликте. На это оказывает влияние взаимодействие правового и морального, политического, эстетического сознания. Так, пока «пить» считалось моральным, в правовом сознании это обстоятельство при совершении бытового преступления фигурировало как смягчающее вину обстоятельство – «по пьяни», «в нетрезвом состоянии» и т.д.

Но уголовное законодательство расценивает это как отягчающее обстоятельство. Правосознание находилось в конфликте с правом.

Правосознание в своих пластах, уровнях, видах «работает» на устранение пробелов в праве, формулирует в конкретных правовых требованиях (законах, постановлениях) положения, которые могут усовершенствовать законодательство. В правоприменителыюй деятельности развитое правосознание направляют гражданина для разрешения спора в суд, а не в редакцию газеты, что, впрочем, тоже иногда полезно.

«Если человек обладает развитым правосознанием, – писал французский юрист Ж. Карбонье, – то так ли уж нужна ему информация о законе. При таком правосознании гражданин сумеет понять, что является законным».

Вспомним, сколь массовыми были в России обращения граждан в газеты, в административные органы в 60-70-е годы по имущественным, трудовым спорам. Редакция крупных газет даже хвасталась числом обращений трудящихся, они исчислялись сотнями тысяч.

В современной России явственно изменилось массовое правосознание и теперь суды буквально забиты разными делами, в том числе о защите чести, достоинства и деловой репутации. Волокита в судах приняла катастрофические размеры, например, средний срок рассмотрения дел до защите чести и достоинства достигает 1,5-2 лет. Причем из-за волокиты, неявки то ответчиков, то истцов дела в конце концов прекращаются.

Но если правосознание теперь «загружает» суды, то и судебную систему надо перестраивать с учетом этой перемены в правосознании: идти на упрощение судопроизводства по несложным делам, скорейшее введение института мирового судьи, суда присяжных и т.п. При такой загрузке судов требуется укрепление их материально-финансовой базы. Необходимо обеспечить и исполнение судебных решений, охватывающих теперь почти все сферы государственного управления, регулирования экономических отношений, политическую организацию общества, избирательную систему и т.п. Для этого проектируется ввести институт судебных приставов.

Если в СССР мощным исполнительным механизмом была партийная система, то ныне таким механизмом стал суд. Происходит сдвиг в правосознании; возникает иное отношение к суду. Отставание с судебной реформой больно бьет по идеалам и практике формирования в России правового государства, демократическим началам общежития российских граждан.

Но и право формирует правосознание. Если право отвечает социальным потребностям общества, соответствует его идеалам, целям, тогда правосознание служит опорой правоприменительной деятельности, основой правотворчества. Право – структурообразующий фактор для правосознания.

Именно реальное право, а не различные призывно-просветительские поучения, своими лучшими характеристиками социальной регулятивной системы с наибольшей эффективностью «выкорчевывает» реликты старых представлений из правосознания, именно показательное, разумное использование права формирует новое необходимое обществу правосознание.

Диапазон здесь весьма велик: от разграничения предметов ведения между Федерацией и ее субъектами до появления в имущественных отношениях новых типов договоров, вызванных к жизни социально-экономическими потребностями конца XX века (лизинга, факторинга, агентирования, траста и других).

Все это уже не воспринимается как козни неких сил, сознательно засоряющих русский язык на погибель не очень юридически образованных государственных деятелей, а есть нормальный процесс проникновения в экономическую жизнь России новых правовых форм рыночной экономики. Но, разумеется, перехлесты и здесь приведут не к восприятию этих новых явлений правосознанием, а, наоборот, к их отторжению. К сожалению, «терминологическая» иностранная экспансия становится реальностью и ей надо противопоставить разумные ограничения там и тогда, где и когда это возможно и полезно.

Могучие взаимные конструктивные потоки, идущие от правосознания к праву и от права к правосознанию, являются реальностью любого общества. Однако в некоторых исторических условиях может формироваться и дефектное правосознание, приобретающее характеристику правового нигилизма.

Эта характеристика действительно отражает дефекты правосознания – не только противопоставление духа и буквы закона, целесообразности и законности, но и более глубокие деформации: отрицание правовой системы и даже необходимости таковой, неподчинение конкретному закону, неуважение к правоохранительным органам, утверждение, что цель оправдывает средства и т.п.

Зачастую дефекты правосознания возникают из-за массового незнания и непонимания закона. Особенно опасно, когда такая ситуация возникает в среде работников средств массовой информации, тиражирующих свое невежество. Так, в одной из солидных газет недавно утверждалось, что уже само судебное разбирательство бросает тень на участников разбирательства «и должно побуждать их уйти с высоких должностей», игнорируется приговор суда, презумпция невиновности – все это для таких журналистов «темный лес». Раз разбирательство – значит, виноват. Но так ведь и в 30-е годы считалось – «органы не ошибаются», арестован – значит виноват. Теперь уже достаточно «судебного разбирательства».

Нигилистическое отношение, т.е. абсолютное отрицание, формируется в правовой психологии определенных социальных групп, индивидов, когда, например, все стражи порядка – это «менты», когда тюремная жизнь овевается романтикой, ореолом из блатных песен, когда появляются герои – «воры в законе», авторитеты преступного мира.

Правосознание может формироваться еще в детстве, когда, например, мать пугает расшалившегося ребенка милиционером, вместо того чтобы внушать ему мысль, что милиционер – это его защитник, помощник.

Поэтому так важно сформировать, используя и искусство, и средства массовой информации, и иные способы, положительный образ защитника правопорядка, а не опускаться до массовой дискредитации фигуры полицейского.

Надо отдать должное американскому кино, где, как правило, полицейский – это защитник вдов и сирот, обиженных и умаленных, принципиальный борец с мафией, иными преступниками.

Во многих кинокартинах герои-полицейские – это лица негритянского происхождения, и этим также снимаются нелепые расовые, националистические, шовинистические представления.

Таким образом, правовой нигилизм – это, во-первых, характеристика определенных негативных, деформированных сторон правосознания, это та идеологическая и психологическая часть правосознания, которая резко критически, отрицательно относится к требованиям уважения и соблюдения права.

Правовой нигилизм противостоит в правосознании требованиям законности, своему антиподу. Законность в правосознании как раз и реализуется в идеалах соблюдения и уважения права, в укреплении правопорядка, в понимании культурной и духовной ценности права.

Но, во-вторых, правовой нигилизм и его антипод – законность – это не только сфера духовной жизни общества, сфера правового сознания. Это еще и характеристика определенного реального состояния общества. Это состояние общества – уже не психологическая, а социальная характеристика.

Причем правовой нигилизм может достигать таких уровней и силы, что влечет за собой разрушение правовой системы – и правотворческих, и правоприменительных ее сегментов. Причины правового нигилизма самые разные. От вполне обоснованных протестов против тех или иных законов до искусственно созданного неприятия права вообще, как не нужного социального института.

Так, в России одной из идеологических причин правового нигилизма явилось утверждение об «отмирании» права. И хотя это положение базировалось на общих представлениях о безгосударственной организации общества при коммунистическом его устройстве, о совершенной распределительной системе, где блага будут распределяться «по потребностям» и не понадобится равный масштаб права для неравных людей, все равно вульгаризированное понимание «отмирания права» вело к производству, к временным характеристикам существования права, к деформациям правосознания.

И не надо думать, что гипотеза об отмирании права имела в правосознании чисто теоретическое значение. В 1962 году в стране, в параллель с представлением о построении коммунизма, пышно расцвели и идеи о решающей роли общественности в борьбе с правонарушениями. Отдавались «на поруки» преступники, вовсю работали товарищеские суды с их некомпетентностью и произволом. В итоге произошло умаление права, расцвели коррупция и иные противоправные акции, сформировалось нигилистическое отношение к праву – словом, все то антисоциальное состояние, которое до сих пор «расхлебывает» российское общество.

Отметим, что слово «нигилист» использовалось в России еще в середине XIX века. Обозначало оно тех, кто критически относился к крепостному праву, уродливым самодержавным властям и порядкам. Нигилизм как отрицание, неприятие быта и особенно нравов тогдашней России получил воплощение в художественной литературе, которая выделила и обозначила новый социальный тип в российском обществе, нигилиста – провозвестника будущих аскетичных и фанатичных революционеров-народников, большевиков.

Но со временем – спустя сто с лишним лет – нигилизм, нигилисты исчезли из словарного фонда политического языка и были заменены в середине XX века на такие наименования соответствующих социальных типов как диссиденты, шестидесятники. Именно они как новая социальная группа выступили провозвестниками уже других действенных персон истории – реформаторов 80-90 годов XX века.

И только применительно к правовой сфере сохранилось понятие правового нигилизма, характеризующее, как отмечалось, с одной стороны определенное состояние общества, а с другой личностные установки некоторых граждан, социальных групп.

Стоить добавить, что правовому нигилизму в обществе способствует и этический нигилизм – пренебрежение нравственными ценностями, традициями, полезными бытовыми привычками. Оба эти нигилизма развиваются параллельно (коэволюционно) и могут действительно привести общество к полной деградации. Взаимодействие правового и этического нигилизма только начинает разрабатываться в современной теории права и пока можно сделать только самые общие теоретико-правовые выводы.

Противостоит правовому нигилизму, иным деформациям правосознания такой сложный социальный феномен, как правовая культура.

Правовая культура – многозначная характеристика одной из важнейших сторон жизни общества. Это, конечно, более высокая и емкая форма правосознания.

Правовая культура характеризует уровень правосознания, включает степень знания права, на которое опираются исполнительная власть, должностные лица, характеризуется она и интенсивностью убеждений в ценности права. Правовая культура также имеет свою структуру: профессиональный и традиционно-бытовой пласты. Высокий уровень правовой культуры -один из признаков правового государства.

Если правосознание охватывает только духовную жизнь общества, является только частью общественного сознания, то правовая культура включает в себя как духовные характеристики, так и «материальные» придатки права – юридические учреждения, их организацию, отношения; как роль в обществе права, судебной, нотариальной, арбитражной и иных систем, так и стиль, культуру их работы, отношений с гражданами, защиту их законных интересов, знание и соблюдение законных интересов в обществе; как соотношение правовой культуры с другими системами общей культуры – политической, научной, художественной, так и формы рассмотрения споров в суде, работу законодательных органов и т.п.

В правовой культуре развитого демократического общества судебная власть – это не третья сила, как традиционно считается (первые две – законодательная и исполнительная власти), а первая власть, обеспечивающая не только разрешение различных споров, но и управление многими сферами государственной, общественной и личной жизни.

Правовая культура складывается синергетически, отражая, впрочем, уровень, условия существования различных обществ, этапы цивилизованного развития человечества.

Хотя самопроизвольный характер процессов, связанных сформированием правовой культуры в обществе, является приоритетным, одним из условий этого становится также правовое воспитание. Эта деятельность также весьма широкого диапазона – от собственно образовательной, разъяснительной работы в школе, вузе, других структурах до воспитания на собственном опыте. Правовое воспитание имеет свои формы, объекты, способы, но можно выделить и несколько первостепенных ценностей. Они-то и предмет особой заботы при правовоспитательной деятельности. Прежде всего, это воспитание уважения к Конституции и иным законам. Конечно, критические подходы и замечания допустимы, а подчас и желательны даже в этой сфере. Однако уважение к Конституции, ее знание, умение пользоваться стоят на первом месте. Равно как и уважение к другим законам.

Уважение к суду – вот что общечеловеческая практика и практика многих обществ выносит на второе место. Демократия начинается не с господства большинства, а с учета мнений меньшинства и заботы об их конструктивном сотрудничестве. Начинается демократия и с умения проигрывать. Длительное время гражданин, включенный в какие-то споры, при советской власти добивался «своего», обращаясь последовательно во все более «важные» инстанции. Все органы партийной и советской власти были забиты, закупорены жалобами «проигравших».

И только теперь приходит понимание, что если тот или иной спор решил суд, то демократичнее согласиться с его решением, чем затевать бесконечную тяжбу путем подачи жалоб «все выше и выше». В прошлом, в дореволюционной России, был хороший способ останавливать бесконечный поток жалоб. Каждая жалоба должна была писаться на гербовой бумаге, с жалоб взимался при их подаче гербовый сбор. Воспитание уважения к молодым демократическим институтам России – институту президентства, Федеральному Собранию – еще одна задача правового воспитания граждан. Словом, правовое воспитание – это целенаправленная система мер, просветительских образовательных и иных, формирующая установки уважения и соблюдения права, цивилизованных способов решения споров, профилактики правонарушений. Своим адресатом правовое воспитание имеет граждан, должностных лиц. С учетом новой важной социальной роли средств массовой информации особое значение приобретает правовое воспитание журналистов.

Идеалом правового воспитания является юридический всеобуч. Однако не следует преувеличивать роль правового воспитания. Иллюзией является представление, что если всех обучить праву, то исчезнут правонарушения. Все же главное – это жизненный юридический опыт каждого гражданина. И если этот опыт расходится с официальными и неофициальными просветительскими установками, приоритет будет за жизненным опытом. Не менее важны в правовом воспитании и качество законодательства, и формы правоприменения, и соблюдение договорных обязательств, судебная защита прав, свобод и законных интересов гражданина.

Сочетание знания правовых принципов и разумных конформистских убеждений – мощный фактор стабильности, упорядоченности в правовой сфере.

Глава двадцать первая. ПРАВО И ЛИЧНОСТЬ

Коэволюция права и человека. Понятие личности. Свобода личности и право. Права и свободы человека и гражданина, их система. Правовой статус и реальные положения личности. Личность и законность. Внутригосударственная и международно-правовая защита прав и свобод человека и гражданина. Государство и личность.

Важная тема теории права возникает из размышлений об идеалах, о глобальной цели права, его предназначении, его адресате. Ведь регулировать общественные отношения – это по самому крупному счету значит служить не только коллективным образованиям, обществу, государству, но прежде всего человеку. Создать в конечном счете правовые условия для благополучия и благосостояния, безопасности и творческого развития, процветания каждого индивида, каждого члена общества и его семьи – эта высокая гуманистическая задача всегда формулируется, присутствует в таких размышлениях.

Разумеется, когда задумываешься над тем, как она реализуется на практике, понимаешь как она трудна, порой противоречива, кажется даже нерешаемой, особенно в исторических ситуациях, когда право пытаются использовать для благополучия одних членов общества за счет других.

И вместе с тем обсудить возможность решения этой задачи, а для этого описать, объяснить, спрогнозировать взаимодействие права как целостного социального института и человека – становится объективно необходимым. Это ведь и одна из актуальных сторон предмета теории права, о котором речь шла еще в первой главе. Право и человек – изучение этого взаимодействия, органично связанного с предметом теории права, позволяет лучше понять и процессы возникновения права, и его функционирование, и развитие, а также удивительную коэволюцию (совместную, параллельную эволюцию) права и человека.

А начинать надо с того, чтобы разобраться в таких понятиях, используемых в юридических текстах, как человек, гражданин, индивид, личность, лицо, член общества. О ком идет речь?

Прежде всего отметим, что такие понятия не являются продуктом терминологического произвола, а появились объективно, знаменуя собой этапы эволюции правовых условий жизнедеятельности и общежития человека и, соответственно, развития правовых характеристик эволюции самого человека.

Собственно изучение коэволюционных процессов, как отмечалось выше, при сопоставлении диалектики и синергетики, входит в методологию синергетики. Но проявление коэволюционных процессов в правовой сфере, особенно при рассмотрении взаимодействия права и человека, – это уже и предмет теории права. Особенно значимым он оказался при изучении процесса становления личности человека.

Откуда вообще появилось понятие «личность», а затем и понятие «лицо» (свобода личности, физическое лицо, юридическое лицо)?

Ответ мы находим в глубокой древности, по крайней мере в верхнем палеолите 20-15 тыс. лет назад, когда в условиях присваивающей экономики человек пользовался маской, «личиной» для успешной охоты. Использование шкур животных, в том числе чучел, их морд, в которые наряжался, маскировался охотник, чтобы незамеченным подкрасться к добыче, получило закрепление в охотничьей магии, мифах, обрядах. Кроме магического значения, маски-личины имели еще и очень важное прямое практическое значение при воспитании и обучении молодого поколения, начинающих охотников.

Отсюда, кстати, идут все мифы и легенды о перевоплощении человека в животного, хищника. Например, миф о так называемом перевоплощении человека в волка, о так называемых вурдалаках, дошедший и до наших времен.

Отсюда и изображение птицеголового человека (колдуна?) в одной из пещер в Пиренеях, датируемое 18 тысячелетием. Отсюда и мифологические образы превращения девушки в лебедя и наоборот (чудесные сказки, где «ударился оземь и превратился в девицу-красавицу», и даже изумительное «Лебединое озеро» и т.п.).

Маска называлась у славян «личиной», и постепенно личина переросла в личность, характеризуя уже социальные качества человека на последующих этапах его общественного развития.

Замечу, что первоначально 4 миллиона лет назад предок человека появляется как один из биологических видов, постепенно занимая биологическую нишу крупного всеядного дневного хищника. Он генетически расходится в своей эволюционной ветви со своими ближайшими родственниками -шимпанзе, орангутангами и другими человекообразными обезьянами. Первоначально биологические различия у «родственников» не очень значительны. Но постепенно биологическая эволюция человека, дав разные его формы – человека прямоходящего, человека умелого и другие формы древнего человека (археантропа), – на рубеже 40 тыс. лет назад формирует кроманьонского человека и прекращает свое действие (по крайней мере на том отрезке древа эволюции, который мы можем наблюдать).

На смену биологической эволюции идет эволюция социальная, которая также имеет свои различимые этапы и формы. Эта социальная эволюция получает обозначение как социализация, и именно она становится интересной для теории права, изучающей взаимодействие, коэволюцию человека и права.

Социализация характеризуется становлением присваивающей экономики, а затем ее перерастанием в экономику производящую, с ее трудовой деятельностью, развитием коммуникаций, информационным общением, с появлением разнообразных общественных отношений вокруг собственности, другими чертами цивилизации.

Одновременно идет психологическая эволюция самого человека – развивается самопознание, выделяется «Я» как результат самопознания, появляется рефлексия. Постепенно в общественном и индивидуальном сознании складываются архетипы, закрепляющие положительный коллективный опыт человечества, удерживающие все то полезное и опасное, что сопровождало биологическую эволюцию человека. В мифах эти археотипы находят свое воплощение. Постепенно мифологическое сознание замещается логическим – человек разумный завершает свою биологическую эволюцию.

Эти процессы идут в параллель с эволюцией права, которая возникает как социально-регулятивная система, приобретая также все более развитые, усложненные формы и способы воздействия на человека.

Социализация – это объективный, самоорганизующийся процесс становления именно личности человека, определения его социальных свойств, его правового положения. Уже как личность человек выступает в имущественных, в семейно-брачных, государственно-властных отношениях, в научно-технической, духовной, творческой сферах, в территориальной организации общежития и т.д.

Процесс социализации человека, который продолжается и ныне, наполняется новыми правами и свободами, обязанностями и ответственностью, демонстрируя организационную, коэволюционную взаимосвязь права и человека.

Именно в этом специализированном смысле и понимается личность в современной теории права как средоточие общественных отношений, как общественное существо, наделенное достоинством, волей и сознанием, как итог определенного эволюционного процесса.

Этот смысл понятия «личность» следует отличать от других подходов к определению личности, когда за основу берутся некоторые черты, «составляющие» личность, и гиперболизируются, превращаются в самостоятельные определения личности. Творческая личность, выдающаяся личность – это примеры иного, функционального подхода к определению личности.

Таким образом, личность – это социальная характеристика человека на определенном этапе общественного развития. Это член общества, наделенный правовым статусом, правосубъектностью, адресат правового воздействия, участник многообразных общественных отношений, совокупность и содержание которых определяют его положение и социальную роль, поведение и духовную жизнь.

Однако для характеристики личности в ее взаимодействии с другими социальными институтами используются уже иные понятия.

Так, взаимодействие личности и государства еще со времен возникновения городов-государств, становления государственности на том далеком этапе цивилизации привело к появлению понятия «гражданин».

«Гражданин» означает принадлежность личности к государству, определенное взаимодействие гражданина и государства. Иными словами, гражданин – это личность в ее взаимодействии с государством, характеризующаяся системой прав, обязанностей, ответственности.

Так, например, государство должно охранять «достоинство личности» (статья 21 Конституции Российской Федерации), и это одно из узловых, многоплановых обязанностей государства перед личностью. Кроме понятия «гражданин» используется в праве и понятие гражданства. Понятие гражданства, производное от понятия «гражданин», определяет юридическое состояние личности также в его отношениях с государством, но именно как состояние, имеющее свой набор взаимных прав и обязанностей и, что очень важно, возникающее с момента рождения.

Состояние гражданства определяется некоторыми правовыми системами по принципу «крови» (происхождение от родителей – граждан государства) или по принципу «территории» (месту рождения). Оно может в некоторых случаях возникать и при исполнении юридических процедур приема в гражданство, прекращаться – в процедурах выхода из гражданства.

Гражданство – это предмет науки государственного (конституционного) права. Теория права выделяет и изучает в этой сфере лишь некоторые самые общие черты взаимодействия гражданина и государства.

Прежде всего, это обязанность государства перед личностью-гражданином всегда социально и юридически защищать гражданина, где бы он ни находился, в какую бы беду ни попал. В частности, такая обязанность возникла у Российского государства перед теми миллионами ее граждан, которые после распада СССР оказались за пределами России, в других государствах. Но и единичного своего гражданина, оказавшегося за рубежом в беде, Российское государство также обязано защищать через консульские службы, иным путем, вплоть до военного в крайних случаях. Даже если этот гражданин имеет двойное гражданство (специфическая, договорная форма гражданства), т.е. является гражданином двух государств, каждое из государств обязано его защищать.

В свою очередь гражданин имеет крупные обязанности перед государством – законопослушания, защиты государства. Он должен оберегать доброе имя государства, его целостность, работать на то, чтобы помогать его процветанию и т.д. И это не позиция так называемых государственников, приписывающих себе идеи патриотизма, державности. Нет, это нормальные обязанности гражданина перед государством, условие процветания и Гражданина, и государства.

Кроме фигуры гражданина, заключающей в себе взаимные права и обязанности государства и личности, историческая практика и наука выделяют и фигуру подданного. Это социальная характеристика личности, находящаяся, как правило, в отношениях «подчинения – власти» с определенным типом государства, главным образом империей.

Возникнув в далекие времена завоеваний и покорении одних народов другими, когда главной формой отношений личности и государства был сбор и уплата дани, фигура подданного характеризовала, как правило, монархические, абсолютистские формы правления.

Обязанности – на одном конце, права – на другом – такова модель отношений государства и подданного. Впрочем, фигура подданного выражала отношения между персонифицированным государством в лице императора (монарха) и личностью. Однако и подданный сохранял определенный набор прав, впрочем, несравнимый с его обязанностями.

Понятие гражданина используется еще и для того, чтобы отличать гражданина одного государства от иностранного гражданина, поскольку у них разный объем правоспособности, как правило, в военной и политической сферах – служба в армии, участие в избирательной системе.

Когда же мы в нормативно-правовом акте встречаемся с понятием «каждый», то здесь речь идет уже об обобщении в этом понятии гражданина и просто физического лица, человека. В этом случае не устанавливается каких-либо различий по объему правоспособности между гражданином одного государства и иностранным гражданином или лицом без гражданства.

Например, в Конституции Российской Федерации в ряде статей используется понятие «каждый» – «каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени» (статья 23). Значит, речь в данной статье идет вообще о субъекте права, безотносительно к тому – гражданин он или нет.

Зато статья 33 устанавливает: «Граждане Российской Федерации имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления». И ясно, что такое право принадлежит лишь гражданину России. Также в случае совершения правонарушения гражданин должен нести юридическую ответственность по законам своего государства. В отношении же граждан другого государства могут действовать и иные правила. Так, если он обладает иммунитетом, то, как правило, не несет ответственности по законам государства пребывания, а отвечает в установленных случаях по законам своего государства.

И уж совсем недопустимо при совершении правонарушения лишать человека гражданства и высылать из страны, как это имело место в практике нашей недавней отечественной истории.

Зачастую вместо понятия «личность» употребляется понятие «человек». Речь идет о формуле, часто используемой в декларациях о правах, свободах человека и гражданина. В данном случае понятие «человек» используется как высокая социальная характеристика каждого адресата декларации, как специфическая характеристика личности.

Когда необходимо различать индивидуального и коллективного адресата правового воздействия, употребляется, особенно в научных трудах, понятие «индивид» или «член общества». Впрочем, последние понятия имеют главным образом социальную и количественную характеристику, а не юридическую.

Понятие личности является динамичным. В наполнении этого понятия действует принцип историзма: оно наполняется новыми характеристиками прав и свобод. Проявляется это в таком ценном свойстве личности, которое определяется как свобода личности.

Свобода личности выражает возможность каждому вести себя в отношениях с другими личностями так, как это полезно, необходимо, но при этом не нарушая свободы других личностей. Установление общего содержания свободы личности, ее меры, баланса с другими свободами – великая задача права. Особенно ценным становится такое правовое установление общего содержания и меры в отношениях личности и государства. Государство, его органы не должны ограничивать произвольно свободу личности, установленную и закрепленную правом. Самые фундаментальные, конституционные отношения в обществе формируются, как отметил И.Г. Фарбер, вокруг народовластия, суверенитета, свободы личности.

По сути характеристика свободы личности определяет и существо государства, в котором реализуется эта свобода: тоталитарное ли это государство, теократическое или демократическое, правовое ли, социальное ли и т.д. Свобода личности как ее ключевая социально-правовая характеристика рассматривается но многих философских, юридических и иных трудах. Для юридических наук, отраслевых и общетеоретических, она имеет особое значение при изучении тех прав и свобод, которые определяют се содержание, при размышлениях о ее обеспечении государством, используемых для этого правовых самоограничениях.

Но кроме свободы личности, существует еще одна общая социально-правовая характеристика личности, определяющая ее правовое положение в разных обществах. Это как бы вторая, оборотная сторона свободы личности: зависимость личности.

Диапазон зависимости личности включает в себя социальные отношения взаимопомощи, услуг, подчинения. В каких же исторически возникших регулятивных системах, а при появлении права – в каких юридических формах эта зависимость проявляется?

В первобытном обществе существует жесткая взаимозависимость личности и коллектива, которая закрепляется в обычаях, традициях, ритуалах. И хотя следует предостеречь от расхожего штампа, что, де, в этих обществах личность полностью подчинена коллективу, растворена в нем, все же можно отметить определенную зависимость личности от коллектива – приоритеты интересов коллектива на этой стадии действительно существуют.

С приходом цивилизации эта зависимость приобретает новые юридические формы. Возникает взаимная зависимость земледельцев – общинников и государства при азиатском способе производства.

В рабовладельческих обществах появляются крайние формы зависимости рабовладельца и раба. В Древнем Риме раб – это «говорящее орудие». Но рабство знает и иные формы зависимости: в США на плантациях Юга, в социалистическом ГУЛАГе, где некоторые формы содержания заключенных и использования их труда также мало чем отличались от рабовладения.

Следует различать экономическое и юридическое определение рабства. Юридическое – предполагает закрепление в законодательстве бесправия раба и привилегий рабовладельца. Экономическое – социальные отношения зависимости рабовладельца и раба, которые имеют, конечно же, разные степени интенсивности.

Единство юридической и экономической зависимости и характеризует наличие рабовладения, состояние рабства. Смешивать при определении содержания рабства эти две характеристики, расширять характеристики состояния зависимости личности за счет экономических критериев и определять их как рабовладельческие, например отношения государства и общинников-землевладельцев в древних государствах, было бы неверным.

Иные формы зависимости характеризуют положение личности в классическом феодальном обществе. Понятия «крепостной», «помещик», «феодал», «сеньор», «вассал» наиболее емко характеризуют разные степени отношений зависимости в этом обществе.

Наконец, фигуры «наемного рабочего», «предпринимателя», «капиталиста», «работодателя» характеризуют новые формы зависимости в буржуазном обществе. А в социалистическом обществе понятия «колхозник», «председатель колхоза», «трудящийся» вновь возвращают нас к отношениям зависимости, существовавшим в далеком прошлом, при азиатском способе производства, отношениям земледельцев-общинников и государства.

Этот анализ показывает еще раз, как отмечалось выше, что действительно в биологических характеристиках человека за несколько тысячелетий ничего не меняется. Так же ничего не меняется в психологической сфере: мы легко понимаем мотивы поступков, поведения наших далеких предков. Их произведения искусства, их образ жизни, стремления, горе, радости также близки нам и понятны. И как заметил поэт Кайсын Кулиев: «Жизнь знает много радости и горя, слез и улыбок, но во все века людей, живущих трудно, было боле, чем тех людей, чья жизнь была легка!».

Меняются лишь социальные и правовые характеристики личности. И тут есть место для оптимизма.

Если сопоставить общее содержание свободы личности и ее антипода – зависимости, то можно заметить, что за последние тысячелетия свобода личности расширяется, эволюция имеет четкую направленность на расширение прав и свобод личности, на усиление их обеспеченности государством, а также на усиление обязанностей и ответственности личности. Появляются и новые ипостаси личности с новым набором прав. Такой новой фигурой становится налогоплательщик, обладающий новым, порой уникальным набором прав и свобод, прежде всего в контрольной сфере, но имеющий также набор строгих обязанностей перед государством, прежде всего в финансовой сфере. Появляется фигура работодателя, предпринимателя.

И в этой связи по-новому встает вопрос – так что же такое права и свободы человека и гражданина, коль скоро именно их набором, расширением определяются уровень свободы личности и тенденции ее обогащения, коэволюции?

Этот вопрос уже возникал при рассмотрении естественно-правовой доктрины, при обсуждении естественного права и позитивного права. Тогда речь шла об общей характеристике этих прав и свобод и о том, что является их источником и что является источником позитивного права.

Ныне вопрос стоит так: необходимо точно определить эти права и свободы, их развитие, обогащение и место в характеристике свободы личности.

На современном этапе общественного развития основные права и свободы человека определяются как объективные условия, возможности жизнедеятельности человека, без которых не может существовать сам человек. Напомню, что права и свободы в этом контексте синонимы, ведущие свое происхождение из далеких времен Французской революции. Используются в одинаковом смысле понятия «свобода убеждений», «свобода слова», «свобода совести», но и понятия «право собственности», «право на жизнь» и т.д.

В комплексе эти свободы и права и характеризуют свободу личности: независимость личности от государства и использование своих прав, свобод и законных интересов без нарушения прав, свобод и законных интересов других личностей. Впрочем, об этом уже шла речь выше.

Права гражданина в отличие от прав и свобод человека – это те нрава, которые в разных государствах «даруются» гражданину государством формально, т.е. путем закрепления в законе: право на труд, на жилище, обеспечение в старости и т.д.

Но это различие в современных условиях теряет свое юридическое значение. Основные права и свободы входят как основное ядро в Конституцию. Поскольку Конституция – это акт прямого действия, то основные права и свободы обеспечиваются так же, как и иные, «позитивные» права, обычными, юридическими способами. Поэтому можно утверждать, что деление прав и свобод на естественные и «позитивные» теряет ныне свой юридический смысл, происходит сращивание всех прав и свобод в единый комплекс правообеспечения нормальной жизни человека.

Отмечу, что действительно происходит обогащение этих прав и свобод.

Право на информацию, которое получает закрепление в Конституции как право каждого свободно производить, искать, получать, передавать, распространять информацию, также становится основным правом и условием любой жизнедеятельности человека, предпосылкой осуществления любых других прав и свобод.

«Собственность обязывает» – вот еще одно новое юридическое обогащение права собственности, которое устанавливает обязанность собственника бережно относиться к своему имуществу, не нарушать права и свободы других лиц, государства, извлекать из собственности пользу не только для себя, но и для общества.

Личность и государство в первую очередь связывает финансовая сфера, когда уплата налогов становится одной из первых обязанностей гражданина. Без взимания налогов государство существовать не может. Впрочем, в этом случае гражданин приобретает правовой статус налогоплательщика, у него возникают дополнительные права и в отношении государства, прежде всего по контролю за распределением налогов, их расходованием.

Какие же общие начала, принципы характеризуют основные права и свободы, если теоретически обобщить историю их появления и развития?

Важнейшим является недопустимость использования прав, свобод и законных интересов таким образом, чтобы при этом нарушались права и свободы других лиц: предел их использования – свобода личности другого.

Далее, понимание прав и свобод как динамичной, развивающейся системы, признание приоритета прав и свобод человека над всеми другими правами – правами нации, народа, государств.

Последний принцип имеет исключительно важное значение. Его признание и правильное использование – основа многих направлений внешней и внутренней политики государства, национальной политики, решения геополитических проблем.

Вопрос стоит так: правомерно ли при реализации права наций на самоопределение, народа – на народовластие, государства – на его целостность и другие ценности пренебрегать правами и свободами человека, умалять эти права и свободы, осуществлять права наций, народов, государства за счет прав и свобод человека?

Казалось бы, абстрактный вопрос, но он далеко не риторический. Во многих практических политических, экономических ситуациях при национально-освободительных, сепаратистских движениях, защите прав этнических меньшинств его приходится решать, то учитывая сложившиеся приоритеты, то устанавливая их баланс, а то и компромисс между этими правами. Именно так приходится решать и вопрос о федерации как устройстве государства на национальной основе. Хорошо, когда права человека и права нации на самоопределение совпадают. Но такого совпадения может не быть, и тогда целесообразным становится организация федерации на территориальной основе, т.е. с учетом все же приоритета прав человека. Приоритет должен оставаться за правами человека как содержанием свободы личности -высшей ценности исторической социальной эволюции человека.

Следующим принципом является равноправие личности независимо от расы, национальности, пола, религии, местожительства. Сочетание прав, обязанностей и ответственности – еще один принцип в этой области.

Далее, можно выделить всеобщий, международный характер прав человека, а также соединение в этой сфере национального законодательства и общепризнанных принципов и норм международного права.

В теории права само развитие прав и свобод определяют как появление все новых поколений прав и свобод, их взаимное дополнение и обогащение. Этот процесс является вполне заметным, поскольку четко отражается в международных и внутригосударственных нормативно-правовых актах.

Такие акты, как Всеобщая декларация прав человека (1948 г.), Декларация прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации (1994 г.), Конституция Российской Федерации, Международные пакты о гражданских и политических правах. Конвенции о правах ребенка, о политических правах женщин и другие – это яркие вехи все той же эволюции прав и свобод и, соответственно, эволюции личности, словом, все тот же коэволюционный процесс – принципиальное явление в социализации человечества, если расширить временные рамки до нескольких тысячелетий или спрогнозировать этот процесс на XXI век.

Схематично «смена» прав (с сохранением предыдущих поколений прав) выглядит так: первое поколение – политические, культурные, личные права; второе поколение – социально-экономические, гражданские права; третье – коллективные права: женщин, детей; четвертое – права человечества (право на мир, экологические, информационные права, на ядерную безопасность, космос и другие).

Четвертое поколение – это правовой ответ вызову XXI века, когда речь пойдет уже о выживании человечества как биологического вида, о сохранении цивилизации, о дальнейшей, космической социализации человечества. Рождается новое, четвертое поколение прав, и, соответственно, возникают международно-правовые процессуальные институты, обеспечивающие эти права. Формируется международное гуманитарное право, светский гуманизм становится одной из вех в нравственном развитии общества.

Анализ взаимодействия права и личности приводит к еще одному аспекту, а именно к рассмотрению правового статуса и реального положения личности в различных обществах. Ведь все предыдущие рассуждения о свободе личности шли в русле формального, юридического ее обеспечения набором прав и свобод. Но ведь кроме этой формальной характеристики содержания свободы личности, существует и вопрос о реальном обеспечении этой свободы, ее осуществлении.

Под правовым статусом понимается совокупность прав и свобод, обязанностей и ответственности личности, устанавливающих ее правовое положение в обществе. Государственный служащий, судья, военнослужащий, студент, почетный гражданин – все это правовые статусы, определяющие правовое положение конкретных лиц и характеризуемые определенным набором прав и свобод. Сословие (в царской России, например) – еще одна характеристика правового статуса лиц. Принадлежность к тому или иному сословию определяет и привилегии, и обязательства члена общества. Но может возникать разрыв между правовым статусом и реальным положением лица.

Например, по своему статусу судья независим и подчиняется только закону. Однако в известные периоды отечественной истории действовало фактически «телефонное право», когда «партийное» давление становилось возможным из-за партийности судьи (как правило, члена КПСС), а «советское» давление основывалось на финансовой и материально-технической зависимости суда от горисполкома, райисполкома. Конечно, формальная независимость оказывалась иллюзорной.

Впрочем, такое давление при демагогических требованиях соблюдать «партийную линию» оказывалось секретарями горкомов и райкомов партии не только на судей, но и на прокуроре». Объяснить этим «деятелям», что законы – это и есть линия партии, что их соблюдение и есть следование линии партии, было невозможно. Причем, разумеется, в тех случаях, когда речь шла о более или менее «нормальных» законах, связанных с правами граждан. Следование иной категории законов – политических – осуществлялось во многих случаях, увы, и без понукания.

«Телефонное право» имело сезонный характер, когда, например, в период уборки урожая по указанию райкома обязательно устраивались выездные заседания суда, с тем чтобы в сельском клубе сурово наказать кого-нибудь из тех, кто похитил у колхоза толику зерна из нового урожая или совершил другое «сельскохозяйственное» преступление, например допустил «невыработку трудодней».

Тяжкие были времена: суд превращали в придаток партийной власти и, разумеется, его правовой статус полностью расходился с фактическим положением.

К сожалению, в России определенная зависимость судьи сохраняется и поныне из-за неудовлетворительного состояния финансовою и материально-техническою обеспечения судов. Разрыв между положением судей, депутатов и иных политических деятелей в политической системе и их социально-экономическим положением (зависимостью от исполнительной власти) существует и ныне, деформируя утверждение о независимости судебной деятельности, работы депутатов и т.п. Да и государственный служащий при несогласии с проводимой политикой не может сказать «служить бы рад, прислуживаться тошно», не может уйти в отставку. Экономическая возможность такого поступка только формируется. Не отсюда ли порой и негативный стиль работы, а порой и просто саботаж?

Иные разрывы между формальным и фактическим положением личности возникают не только из-за внеправовых факторов, но и из-за несовершенства правовых систем, например, когда положения законов деформируются подзаконными актами, в частности инструкциями.

Формы нарушения прав и свобод, которые определяют фактическое положение личности, самые разнообразные. Они подробно рассматривались в теме о правонарушении, но и в контексте прав личности следует отметить наиболее одиозные из этих форм: внесудебные репрессии, запреты заниматься профессией, незаконные привилегии, «телефонное право», вторжение в частную жизнь, нарушение тайны личной, семейной жизни, в том числе прослушивание без санкции на это телефонных разговоров, перлюстрация писем и т.п.

Государство должно обеспечивать защиту прав и свобод, и в этом смысле оно – слуга человека, а не наоборот, человек – не винтик в государственном механизме.

Поэтому основной стратегической задачей государства в обеспечении прав и свобод, организации взаимоуважительных и взаимообязательных отношений между личностью и государством является создание режима законности и поддержания правопорядка.

Законность в теории права определялась в разных дефинициях, но в основном как требование неуклонного соблюдения (в широком смысле) правовых норм всеми гражданами, должностными лицами, государственными органами, общественными организациями. Правопорядок определялся как итог, результат законности, т.е. соблюдения в обществе всех правовых требований. И законность, и правопорядок характеризуют состояние общества, отношения между личностью и государством.

Эти категории обобщают не только юридические процессы, например деятельность правоохранительных органов, но характеризуют и социально-политическое отношение общества, его членов, различных структур к праву, его реализации. Иными словами, обеспечение законности – это забота не только юристов и юридических учреждений, это крупная социально-политическая задача всех граждан, должностных лиц, всех социальных структур.

Характеристика состояния законности позволяет осуществить общую оценку действия права в обществе, оценить состояние общественных отношений под воздействием права.

В конечном счете не так важны теоретические оттенки в раскрытии понятия «законность». Требование ли это точного и неуклонного соблюдения неисполнения, использования и применения законов и других правовых актов, государством, обществом, должностными лицами, гражданами или это общественно-политический процесс соблюдения (в широком смысле) правовых требований – важно, что это особая, политико-правовая характеристика общества.

Без законности не может быть демократии, свободы личности – это теоретическое понимание развивалось и на прошлом этапе отечественной теории государства и права, разумеется, без всесторонней оценки тех законов, указов и других нормативно-правовых актов, которые предлагалось исполнять, без критического осмысления правовой системы социализма.

Но, увы, как часто на предыдущем этапе отечественной истории под предлогом конъюнктурно понимаемой целесообразности извращались даже те требования законности, которые формально содержали нормативно-правововые акты, прежде всего Конституция. Несмотря на это, некоторые теоретики на предыдущем этапе утверждали, что при социализме существует не только законность, но и конституционная законность, которая приходит на смену «революционной законности».

Но если отвлечься от гиперболизаций и фальши предыдущих теоретических положений, то конституционная законность действительно должна обеспечивать свободу личности, включать в себя равенство всех перед законом и судом, принципы федерализма, народовластия, разделения властей, обладания гражданами прав и свобод. Конституционная законность – это ядро, обеспечивающее единство законности.

Законность может существовать только в системе гарантий и четких методов ее обеспечения. Это прежде всего юридические гарантии – хорошее качество законов, финансовое, кадровое, материальное обеспечение исполнимости законов.

Ответственность, наличие правозащитных органов и многие другие элементы юридических гарантий входят во всю систему гарантий законности. Сюда же входят материальные, политические, идеологические, культурные, технические гарантии, которые создаются государством, обществом для верховенства закона, господства права.

Методы обеспечения законности – это политические, организационные и иные способы обеспечения действия нрава.

Сюда входит, прежде всего, открытость и осведомленность общества о нарушениях законов и мерах, принятых к нарушителям, кого бы это ни касалось, широкое использование судебной системы в укреплении законности; обеспечение конституционной законности специальными структурами, например, деятельностью Конституционного суда; практическое обеспечение принципа «вся власть закону» «деятельности прокуратуры и других правоохранительных органов; эффективная работа законодательного органа, неотвратимость наказания за совершенное правонарушение и т.д.

Понятие законности охватывает и такую специфическую сферу, как соблюдение дисциплины, т.е. исполнения правовых требований в организационной сфере общественной жизни – на производстве, в учреждениях, «силовых» структурах и т.д. Дисциплина является мощным средством против дезорганизации в ее разных формах и степенях.

Различают воинскую, исполнительскую, договорную, финансовую, технологическую, трудовую, налоговую и иные формы дисциплины.

В демократических государствах с рыночной экономикой особенно важной становится налоговая дисциплина. Своевременная и полная уплата налогов физическими и юридическими лицами – это условие существования таких государств. Налоговые нарушения оцениваются как уголовные преступления и это оценка входит в правосознание демократического общества. Но, разумеется, налоги должны быть соразмерными доходам и не быть удушающими производство, деловую активность, предпринимательство.

Характерно, что в истории человечества, например, в Древнем Египте (II тыс. до н.э.) первичные налоги собирались в виде определенной доли урожая и делились в такой пропорции – 23% фараону, 7% храму, а около 70% шло земледельцам-общинникам.

Эта пропорция выдерживалась и в последующие времена во многих других государствах азиатского способа производства и, по-видимому, является оптимальной.

Дисциплиной можно управлять, и это одна из сфер, где пересекаются научные интересы теории права и науки об управлении, прежде всего менеджмента в современной терминологии.

Но надо учитывать и юридическую методологию, которая формируется для изучения сферы законности под влиянием различных политических, идеологических факторов. Все же нарушения законности и ныне имеют широкое распространение, и многочисленная армия юристов в конечном счете работает на укрепление законности, сокращение разрыва между формальным и фактическим положением личности.

Законность имеет и международное значение как одно из условий современного существования цивилизации – в технологической, экономической сферах. Законность должна обеспечивать экологический императив, построение правового государства и осуществление многих иных юридических, политических идеалов и ценностей.

Законность может иметь разные уровни, разную степень соблюдения права и прежде всего законов. Поэтому она еще и процесс достижения этой цели.

На предыдущем этапе отечественной теории государства и права законность и правопорядок были одними из узловых вопросов научного знания.

Советское социалистическое государство вмешивалось почти во все сферы жизни гражданина, личности, причем обеспечивало оно себе эту возможность, почти беспредельную степень вмешательства изданием и применением соответствующих законов. Поэтому объективной задачей было теоретическое изучение того, как во-первых, законы и их исполнение работали на тотальное огосударствление личной жизни, общественной деятельности каждой личности, во-вторых, как законы и их исполнение защищали органы государства, должностных лиц, чиновников-распределителей от угроз поставить их под контроль общества, граждан, лишить привилегий, и, наконец, в-третьих, как законы и их исполнение обеспечивали безопасность личности, а также дарованную в ограниченных размерах этой личности свободу, например свободу голосовать, именно голосовать, а не выбирать. По существу – все это и охватывалось фактически понятием законности, причем социалистической.

Призывали за социалистическую законность бороться, причем «бороться культурно», «укреплять» ее, устанавливать единообразное понимание и практическое осуществление («чтобы не было законности калужской и казанской»), определяли социалистическую законность как охрану социалистической собственности и ничего более и т.п.

Подчеркну, что если не иметь в виду социальных целей установления режима законности на этом этапе отечественной истории, если не знать содержание многих законов, соблюдение которых должно было обеспечивать законность, формы и способы ее поддержания (ГУЛАГ, внесудебные репрессии и т.п.), то сами по себе теоретические подходы к законности вполне соответствовали идеологии и политике тоталитарного и фактически унитарного социалистического государства.

Некоторые теоретики вообще развивали концепцию так называемого государства социалистической законности, противопоставляя эту концепцию идее правового государства, всячески обрушивались на правовое государство как на буржуазную фикцию, как на прикрытие кулачного права, которое буржуазия применяет фактически против трудящихся.

Да и сама концепция социалистической законности на предыдущем этапе в теории права использовалась все для того же формационного подхода, для противопоставления буржуазной и иным «эксплуататорским» законностям. Мол, эти законности формальны, прикрывают зверские расправы буржуазии с трудящимися и т.п. И только социалистическая законность объявлялась верхом совершенства, «подлинной демократией», целью всего правового развития социалистического общества.

Покажу на одном примере как конкретно шло теоретическое обоснование «социалистической законности», шельмование «буржуазной законности», какие убийственные для общества выводы делались из этих теоретических положений.

Уже в начале 30-х годов в партии, да и в государстве будущий прокурор СССР Вышинский стал главным юридическим теоретиком, идеологом, обеспечивавшим правовое прикрытие всем хорошо известным преступлениям Сталина и его подручных.

В 1933 году он сделал доклад защитникам, работающим в Московской областной коллегии, для, как отмечалось, «поднятия качества защиты». Доклад содержал ряд тезисов-догм*. Вышинский утверждал, что буржуазная законность полностью загнила, разложилась, распалась, сменилась прямым террором. Революционная, социалистическая законность непрерывно укрепляется, расцветает, служит трудящимся. «Одряхлела буржуазия, – утверждал идеолог, – одряхлела и буржуазная законность. Пришло время сдать ее в архив»^**.

*Вышинский А.Я. Революционная законность и задачи Советской защиты. М., 1934.

**Там же. С. 19.

И в качестве аргументов, а о них следует знать юристам, задает риторический вопрос: «Сколько убито за последний год по сравнению с 1930 г. в капиталистических странах?» (Вышинский не снисходит до того, чтобы сказать, о каких странах идет речь и какими источниками он пользуется.) Оказывается, что в 1930 г. было казнено без суда 65,5% всех убитых, казнено по суду 34,5%. В 1931 г. казнено без суда 80,2%, казнено по суду 19,8%. В 1932 г. убито, т.е. казнено без суда 97,7%, казнено, т.е. убито по суду – 2,3% (читатель уже может догадаться, что Вышинский попросту каждый раз добавляет разницу до 100%). «А где же закон? Где же буржуазная законность?» – лицемерно вопрошает докладчик. (Увы, аналогичная статистика о жертвах 1937-1938 гг. в его собственной стране никогда не будет оглашена Вышинским.). «Причины разложения и гибели буржуазной законности те же, что и причины разложения и гибели буржуазного парламентаризма и буржуазной демократии», – продолжал докладчик.

Следующим идеологическим прикрытием всех извращений и деформаций общества – от «уже построенных основ социализма» в середине 30-х годов до «развитого социализма» 70-х – начала 80-х надолго станет и другое положение Вышинского. Со ссылкой на Сталина, он скажет: главное в революционной законности – почему ее по праву называют социалистической – это то, что «ее основой является охрана и защита социалистической общественной собственности, потому что, как говорил Сталин, «основная забота революционной законности в наше время состоит, следовательно, в охране общественной собственности, а ни в чем-либо в другом».

Человек с его правами, свободами, обязанностями, ответственностью, с его социально незащищенностью напрочь исчез у Сталина и Вышинского из сферы революционной законности. Человек теоретически и практически превращался в винтик государственного механизма, был заслонен надолго «государственными интересами», «плановыми заданиями», «Великими стройками», «социалистической собственностью», «укреплением и защитой социалистического строя».

Тезис-догма следующий: революционное насилие, самые резкие репрессии оправдываются высшими принципами, на которых строятся новый общественный уклад, той целью, к которой стремится социалистическое общество. «В этом оправдание тех ударов нашего закона… которое мы бросаем на головы и наших врагов и недисциплинированных, непокорных пролетарскому государству сынов самого рабочего класса, трудящихся масс…».

Таким образом, в сфере законности у Вышинского цель стала оправдывать средство. Он требует покорности и подчинения государству, а если вдуматься, покорности и подчинения трудящихся бюрократическому аппарату, который олицетворяет это государство в сталинской модели социализма. И для достижения этой цели можно репрессировать непокорных трудящихся.

Еще один тезис-догма: буржуазное правовое государство – это олицетворение такого же кулачного права, как и в средневековье. Ему противостоит государство революционной, подлинно социалистической законности. Вышинский особенно подчеркивал: «вот что представляет собой это хваленое «правовое государство» – олицетворение такого же кулачного права, но только более утонченного, более рафинированного, более «цивилизованного, чем кулачное право варварского самодержавия».

И, наконец, важный организационный тезис-догма: государству революционной законности адвокатура не нужна. Нужны защитники, которые в своей работе должны заботиться об интересах этого государства. А в чем состоят, по мнению Вышинского, пороки адвокатуры? «Прежде всего, они заключаются в том, что советский адвокат рассматривает свою работу в советском суде больше с точки зрения интересов своего клиента, чем с точки зрения интересов пролетарского государства в целом». А вот советский защитник не должен забывать о том, что обвинитель, прокурор, облеченный доверием пролетарского государства, действует во имя интересов советского государства.

Я так подробно цитирую доклад Вышинского в 1933 году, поскольку подобное отношение к законности существовало в Российском государстве несколько десятилетий. А убрать частных, именно частных адвокатов из судебной системы и заменить на угодливых, послушных защитников, Вышинский постарался уже в 1933 году. Разве могли бы состояться политические «процессы» 1937-1938 годов, если бы в них участвовали частные адвокаты. Вот какой была фактически идеология и практика социалистической законности многие десятилетия и вот от чего с таким трудом уходит и настоящее время российская государственность и современная теория права^*.

*Подробный анализ доклада Вышинского А.Я. в 1933 году см. в кн.: Венгеров А.Б. Законность как ее понимал Вышинский // Инквизитор. Сталинский прокурор Вышинский. М.: Республика, 1992.

На современном этапе теоретического знания борьба за законность сменилась борьбой против организованной преступности, коррупции, мафии и т.п. По крайней мере именно так во многих теоретических работах формулируются задачи правоохранительных органов, граждан в социально-правовой сфере общества.

Верховенство права, закона постепенно пришло на смену понятию законности, хотя, разумеется, и законность как одна их общих характеристик правового состояния общества сохраняет все свое теоретическое и практическое значение.

Личность обеспечивается не только внутригосударственной, прежде всего судебной защитой, но и международно-правовой. Действительно, судебная защита прав и свобод личности – это достижение цивилизационного развития человечества. Суд осуществляет не только защиту конкретных прав и свобод личности (право собственности, право на жизнь, свободу слова, свободу совести, свободу шествий и демонстраций, свободу собраний, право на выбор местожительства, право на информацию, право на неприкосновенность личной жизни, интеллектуальную собственность и т.п.), но и саму свободу личности. Иными словами, защищает от вмешательства государства во все сферы жизнедеятельности личности – творчество, трудовые занятия, предпринимательство, коммуникации, семейные отношения и т.п. Впрочем, и в этих сферах свобода личности одних стала четко ограничиваться свободой личности других и судебная защита – гарант такого баланса. Появились и новые объекты судебной защиты, например, стали защищаться: свобода жены от сексуальных домогательств мужа, сотрудницы от тех же домогательств начальника, права детей от ограничений в пользовании информационной техникой, которые устанавливаются родителями и т.п.

Поэтому, возможно, правы те, кто полагает, что при разделении властей в правовом государстве судебная власть становится первой властью, а не является третьей, после законодательной и исполнительной, как полагают многие, следуя стереотипу, а недействительному положению вещей.

Да и международно-правовая защита свободы личности – это ведь тоже, по существу, судебная защита. Когда исчерпаны все внутригосударственные способы и институты, гражданин вправе обратиться и в международные судебные органы, например, в Европейский суд по правам человека. Вот как гласит, например, статья Конституции Российской Федерации применительно к описанной ситуации: «Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты» (п. 3 статьи 46).

Международная защита прав и свобод также эволюционирует, обеспечивая, по существу, право человечества на эволюцию, даже выживание. Примеры защиты некоторых народов от агрессии, от дискриминации, от нарушения прав и свобод человека становятся в конце XX века все более многочисленными и впечатляющими.

Деятельность международных трибуналов, органов ООН в этом направлении, применяемые международные экономические и иные санкции – все это уже вошло в международно-правовую практику защиты свободы личности.

Теоретическое понимание необходимости защищать человека от вмешательства в его жизнь полицейского, тоталитарного государства привело уже в начале XIX века многих философов и юристов к воссозданию из античного философского и юридического багажа человечества идеи гражданского общества и правового государства.

Гегель блистательно разработал в «философии права» концепцию гражданского общества как средоточия и воплощения свободы личности. Он четко разграничил сферу деятельности относительно самостоятельных образований, в которых и вращается каждый человек, каждая личность.

В сущности, эта концепция была концепцией все той же защиты свободы личности от полицейского государства (для Гегеля это было Прусское государство). Гегель к гражданскому обществу относил те сферы жизнедеятельности человека, которые были связаны с его творческой деятельностью, бытом, семьей, трудом, собственностью. И для государства вход в эту сферу был закрыт.

Но тема о гражданском обществе органично связана и с прогнозами о будущем государства и права. Рассмотрим ее в отдельной главе.

Глава двадцать вторая. ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО И ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО

Горизонты государства и права. Характеристика и понятие гражданского общества. Право и гражданское общество. Государство и гражданское общество. Правовое государство: понятие и признаки. Государство правовое и социальное. Человек – цель, а не средство государственно-правового развития общества.

Размышление о социальных институтах всегда включает прогнозы об их будущем. И эти прогнозы неважно сбываются они или нет – как импульсы из будущего организуют настоящее: подвигают на политические действия, даже влияют на оценки и переоценки прошлого. Связь времен реальная вещь. Но эти протезы имеют разный характер, особенно, когда касаются таких социальных институтов, как государство и право. В одних прогнозах государство и право должны отмирать при определенных условиях (при построении коммунистического общества). В других – они вечны, т.к. преподнесены человечеству богом. В третьих – одному из конкретных государств предназначалось быть «тысячелетним рейхом», хотя просуществовало это государство всего двенадцать лет. В концепциях, ведущих свое происхождение от утверждений Платона, государство возникнув первоначально как «совершенное» и представляя собой живой организм, постепенно вырождается, разрушается (точно так же, как это происходит с живым организмом).

И в концепции известного современного социолога Фукуямы либерально-демократическое государство – это венец политико-правового творения человечества, «лучше, как говорится, не придумать». И, следовательно, надо законсервировать это детище либеральной идеологии и практики на века, пользуясь, разумеется, благами, которые дает обществу такое государство.

Эти и другие концепции (анархические, эсхатологические и т.д.) вытекают органично из различного понимания государства и права, предписывают и современной теории государства и права заглянуть за горизонты государства и права. Что может эта теория сказать о судьбе предмета своих научных интересов, чем, так сказать «сердце успокоится»?

Конечно, этот ответ не должен быть просто результатом гаданий, ни на чем реальном неоснованных, не должен быть он и продуктом кабинетных конструкций.

О гражданском обществе в российской политической жизни ныне говорят многие, не очень представляя себе что это такое. Разумеется, такое состояние порождено десятилетиями, когда само понятие гражданского общества было исключено из отечественного теоретико-юридического знания. Но хотя сейчас гражданское общество вошло в научный и политический оборот, оно не должно стать неким фетишем. Утверждения типа «демократия невозможна без развитого гражданскою общества» не следует принимать на веру.

Вот почему стоит обратиться к истокам появления этого понятия, его первоначальному содержанию. На прошлом этапе отечественная теория государства и права также обращалась к истокам, но, увы, главным образом классового наполнения, к принудительным характеристикам государства и права. И оставляла в стороне богатейшее теоретико-правовое наследие Гегеля. Из него черпали лишь философские идеи, и то те, которые были созвучны идеалам преобразования общества в коммунистическое благоденствие, главным образом, диалектическую логику. Пришла пора заглянуть и на другие полки, где хранится теоретико-правовое наследие Гегеля.

Глубокое осмысленное понятие гражданское общество получило, как уже упоминалось, в трудах Гегеля, в его знаменитой «Философии права». Современная теория государства и права возвращается к этим философским истокам и, полагаю, только в сочетании этих истоков и современных разработок, политико-правовых потребностей удастся установить, что все-таки имелось в виду под этим ласкающим слух понятием – гражданское общество, какое отношение оно имеет к судьбе государства и права.

Прежде всего, Гегель подчеркивал, что гражданское общество «создано впрочем, лишь в современном мире», т.е., по сути, речь у Гегеля идет о том буржуазном обществе, которое на первых порах расцвело в Европе в начале XIX века.

Одним принципом этого общества, по Гегелю, является конкретное лицо, имеющее свои особенные цели, т.е. индивид. Другим принципом – «всеобщность», т.е. «соотношение лиц между собой», т.е. все тот же глобальный вопрос о взаимодействии индивида и общества и об ограничениях свободы одного индивида свободой другого в обществе, об ограничении свободы индивида интересами общества.

Сюда относится и глубокое замечание Гегеля о новой проблеме, появившейся в связи с функционированием этого гражданского, буржуазного общества, такой же животрепещущей проблеме для сегодняшней России, – о проблеме налогов.

«Так, например, большинство людей рассматривают требования уплаты налогов как нарушения их особенностей, как нечто им враждебное, препятствующее осуществлению их цели; однако сколь истинным это им не кажется, особенность целей не может быть удовлетворена без всеобщего, и страна, в которой не платили бы налогов, не способна была бы отличаться и усилением особенности».

Иными словами, индивидам надо платить налоги – без этого государство до того оскудеет, что индивиды, члены гражданского общества не смогут вообще удовлетворять свои потребности.

Стоит, таким образом, запомнить, что у Гегеля вполне реалистично, хотя и под прикрытием философского сложноязычия, идет речь о ключевом прозаическом вопросе гражданского общества – об уплате индивидами налогов.

Гегель раскрывает содержание гражданского общества. Это, во-первых, определение потребностей индивида и их удовлетворения посредством труда этого индивида, а также удовлетворение потребностей других членов общества той же трудовой деятельностью. Это – во-вторых, сохранение свободы во «всеобщем», т.е. в обществе, защита собственности посредством правосудия. Наконец, в-третьих, предотвращение остающихся в обществе «случайностей», внимание к личности, к ее интересам как к интересам общества с помощью полиции и корпораций.

Опять же, иными словами, гражданское общество включает в себя целенаправленную трудовую деятельность индивидов, свободу предпринимательства и другие свободы, собственность, правильное взаимодействие личности и общества, четко работающую судебную систему, осуществляющую защиту на основе права, деятельность полиции и корпораций.

Гегель анализирует более подробно указанные стороны гражданского общества. О собственности он замечает, что она покоится на «договоре, формальности которого твердо определены». Член гражданского общества (Гегель называет его «чином») имеет право искать суда и обязанность предстать перед судом и получить только через суд оспариваемое им право.

Что касается полиции, то Гегель замечает, что на этот счет есть две точки зрения. Одна – «полиции следует представить надзор над всем», в том числе она должна заботиться об уличном освещении, строительстве мостов, установлении твердых цен на товары повседневного потребления, а также о здоровье людей.

Вторая – «полиции ничего не следует определять, т.к. каждый человек будет ориентироваться на потребности другого», иными словами, в этих областях должны действовать принципы саморегулирования, самодеятельности, самоуправления.

Оправдывает Гегель геополитическую практику своего времени, когда расцветал колониализм. «Гражданское общество, – пишет он, – вынуждается основывать колонии» в силу роста населения, невозможности «массам» населения удовлетворять свои потребности своим трудом в своем государстве.

Таким образом, гражданское общество Гегеля – это хорошо известное нам первоначальное общество расцвета буржуазии, со всеми его характеристиками и практикой. Но надо отдать должное Гегелю – он точно определяет политико-правовые и социально-экономические вопросы этого общества и дает на них содержательные ответы.

Теперь становится понятным почему и для российского общества, только теперь, в конце XX века, вступившего на путь формирования гражданского общества, так важно знать исходные теоретико-правовые (впрочем, разумеется, не только правовые) положения, характеризующие это общество.

Понятно теперь также почему это понятие было исключено из лексикона отечественной теории государства и права на предыдущем этапе. Это общество, если и интересовало теорию, то только в историческом плане и в плане критики буржуазии, капитализма и то, по отдельным элементам: «свобода денежного мешка», «частная, эксплуататорская собственность» и т.д. Действительно, в теории и практике социалистического государства идея независимого гражданского общества была отвергнута, т.к. ограничивала формы и способы вмешательства государства в жизнь самих граждан, прежде всего контроль за ними.

Эта идея была заменена концепцией политической, экономической, социальной систем, которые якобы и составляли структуру общества. В Конституциях 1936 и 1977 годов эта концепция получила и юридическое закрепление. Политическая система по этим теоретическим взглядам и юридическим положениям состояла из органов власти – Советов народных депутатов и осуществления их властных полномочий. Экономическая система – из социалистической собственности, социалистических форм трудовой деятельности. Социальная система – из рабочих, крестьян, трудящейся (народной) интеллигенции.

Гражданское общество в долгое семидесятилетие существования социалистического государства исчезло из исследовательских работ отечественной теории права. И только в настоящее время, при переходе России к социально регулируемой рыночной экономике, демократическим преобразованиям, вновь обнаруживается большой гуманистический потенциал этой концепции.

Создание гражданского общества становится одним из необходимых условий продвижения России по пути крупных социально-политических, экономических и правовых реформ, одной из целей модернизации российского общества.

И, наконец, теперь можно рассмотреть влияние формирующегося гражданского общества на дальнейшую судьбу государства и права, на будущее этих социальных институтов, по крайней мере, в России.

Этот же вопрос о государстве и его будущем возникал и перед Гегелем – что же такое государство, если гражданское общество охватывает те сферы, о которых речь была выше.

Именно в связи с содержанием гражданского общества Гегель приходит к следующим выводам.

«По отношению к сферам частного права и частного блага, семьи и гражданского общества, государство есть внешняя необходимость». Гегель различает государство в его идеальном бытии (действительность нравственной идеи) и политическое, реальное государство, которое необходимо для функционирования частного права, частного блага, семьи и гражданского общества.

Политическое государство, по Гегелю, характеризуется разделением властей. Законодательная власть определяет и устанавливает «всеобщее», т.е. законы, обязательные для всего общества.

Правительственная власть «подводит особенные сферы и отдельные случаи под всеобщие», попросту – исполняет законы. Наконец, власть государя как последнее полевое решение, власть, в которой интегрированы различные власти и которая есть вершина и начало конституционной монархии. Ее сторонником, как известно, был Гегель.

И еще важное замечание Гегеля – «государственный строй не есть нечто созданное: он представляет собой работу многих исков, идею и сознание разумного в той мере, в которой оно развито в данном народе». Иными словами, государственный строй – результат организационных и самоорганиза-ционных процессов, протекающих под культурным и иным влиянием народа в течение длительного времени.

Теперь, после этого анализа, становится ясным, что гражданское общество – это не некое абстрактное и идеализированное коллективное образование, искусственно создаваемое. Это действительно состояние общества в определенное время, в определенной стране, ставшее на путь рыночной экономики и либерально-демократического режима. Это гражданское общество сохраняет органическую связь с государством, обеспечивающим частное право и иные атрибуты правовой государственности, главным образом – правосудие, а также возможность гражданину иметь и использовать собственность, искать и получать удовлетворение своих прав по суду и т.п.

Разумеется, что речь не идет о сведении содержания гражданского общества к гегелевской модели. За двести лет оно обогатилось и многими другими ценностями. Среди них – открытость, глобальность, новые права и свободы. В том числе право на информацию, т.е. на доступ к информации, на распространение массовой информации, на разъяснения информации и т.п.

Сюда же входят и новые обязанности, в том числе по отношению к интеллектуальной собственности, экологический императив и многое другое.

Но гегелевская модель как одна из первых, тщательно разработанная, также должна быть сохранена в современной концепции гражданского общества, по крайне мере в своей правовой форме – правосудие, право собственности, четкие функции полиции, свобода личности и ее разумная правовая регламентация.

Тогда и правовое государство – это не схема, расписанная по своим признакам, а действительно живой организм, обеспечивающий цели и интересы конкретного индивида и сохранение, стабилизацию общества с рыночной экономикой и либерально-демократическим политическим режимом. Характеристика, признаки правового государства подтверждают этот тезис.

Господство права и верховенство закона в своем конкретном содержании реализуют в правовом государстве принцип «вся власть закону», который является основным императивом государственно организованного общества. Господство права – и все подчиняются правовым предписаниям, принятым в установленном порядке, не допуская произвола, злоупотребления правом. Верховенство закона – и все признают, что основополагающим в таком обществе является закон, принятый законодательным органом и все другие подзаконные акты должны соответствовать закону. А высшую юридическую силу имеет Конституция – и все это тоже признают и соблюдают.

Все другие законы должны соответствовать Конституции.

Со времен И. Канта, определившего государство, как организацию людей, объединенных законом, указанный выше признак является одним из самых основных. Да и как бы могло гражданское общество осуществлять правосудие, если бы не было самою главного – права!

Другие признаки правового государства также характеризуют это государственное образование как обеспечивающее, даже обслуживающее гражданское общество. Только в этом смысле можно говорить о государстве как форме гражданского общества, которое только в этой связке и в этом смысле является содержанием правового государства.

Например, такой признак правового государства как наличие разветвленной фактически действующей системы права и свобод, обязанности и ответственности члена гражданского общества. Наличие такой системы, защищенной в первую очередь судебной властью, обязательное условие предпринимательства, обладания собственностью и использование собственности в интересах индивида и общества и т.п. Как без этого условия можно было бы стать активным, полнокровным членом гражданского общества?

Следующий признак – разделение властей. Об этом признаке в разных ракурсах речь шла выше. Основной теоретический вопрос, который возникает при рассмотрении разделения властей как признаке правового государства – это вопрос о том, чем отличается разделение властей в правовом государстве, от разделения властей в других государственно организованных образованиях. И тут, в первую очередь, следует указать, пожалуй, на независимую судебную власть, которая сориентирована, прежде всего, на защиту прав и свобод индивидов, на правосудие. Следовательно, и эта характеристика правового государства хорошо корреспондирует с принципом организации и функционирования гражданского общества.

У правового государства должна быть независимой, но юридически регулируемой, и четвертая власть – власть средств массовой информации. Без открытости, полной информированности общества, гласности правовое государство также не смогло бы обслуживать гражданское общество. Информационное обслуживание – это новая и важная функция правового государства.

Весь мир государств, идущих по пути к своему правовому естеству, сотрясают информационные войны, столкновения четвертой и второй (исполнительной власти). Журналисты требуют новых и соблюдаемых органами государственной власти прав и свобод на неограниченный доступ к информации (за исключением доступа к государственным тайнам, к иным специально охраняемых законом тайнам), на независимость от «денежного мешка» и т.п. Власть пытается снять остроту критики, которая идет со страниц газет и экранов телевизоров.

Вместе с тем, безусловно, не должно быть и употребления во зло свободы слова, свободы массовой информации. Злоупотребления в этой области деформируют саму деятельность правового государства.

Следует учитывать, что рынок, товарно-денежные отношения имеют в том числе и информационную природу. Информация о спросе-предложении, о качестве товаров, реклама, словом, маркетинг становится возможным только на достоверной информационной основе. Поэтому существовать и развиваться гражданское общество может только при осуществлении правовым государством функции всестороннего информационного обслуживания. Подчеркну, что это многогранное обслуживание государством гражданского общества предполагает и создание правовых условий для деятельности и независимых средств массовой информации, без вмешательства государства распространяющих информацию среди неопределенного круга адресатов.

XXI век ставит новые задачи в информационном пространстве человечества, учитывая трансграничные возможности информационных процессов. Усилилось и воздействие этих процессов на людей не только вследствие описания работы политиков (встречи, поездки, совещания и т.п.), но и путем описания жизни общества, самых разных людей. Большое значение приобрело описание многих малых воздействий, событий, приводящих к крупным потрясениям, переменам, которые происходят в обществе. Но ведь как часто в прошлом эти малые воздействия также были судьбоносными, приводили к социальным потрясениям, переменам, но отсутствие современной информационной технологии делало их малозаметными и малоизвестными.

Иное положение сейчас! По крайней мере, в России газеты, телевидение, радио полны сообщений о таких фактах, обстоятельствах, которые послужили основаниями кадровых перемен, политических решений, крупных социальных потрясений.

Сейчас и России развилась «война мемуаров», когда многие отставленные от ключевых должностей политики (экс-председатель правительства, министры, советники президента и т.п.) печатают свои воспоминания, оправдания. Даже дети бывших членов Политбюро взялись за перо, стараясь объяснить, оправдать деятельность своих ушедших из этого мира отцов, а иногда и свести старые счеты. В чем тут дело, почему возникают такие информационные цунами? Думаю, что конец XX века получит в будущем определения «мемуарного» – так много появилось этой продукции при жизни и авторов, и адресатов этих мемуаров. Новые информационные средства дают возможность очень быстро разнести по свету содержание «мемуаров», позиции их авторов. Да и сами авторы полагают, что по-прежнему оказывают влияние на ход истории, сообщая новые сведения о прошлом. Они полагают, что распространяя таким образом информацию, оказывая своеобразное «малое воздействие» на политическую жизнь, остаются при деле.

И такой признак правового государства как взаимодействие гражданина и государства также «работает» на гражданское общество. Взаимные права и обязанности гражданина и государства обеспечивают соблюдение как частных интересов, так и общих (общесоциальных, национальных, интересов крупных социальных групп и т.п.).

Переплетение этих интересов создает такую пеструю ткань, окутывающую, обволакивающую жизнедеятельность государства и личности, что приходится опять вспоминать о синергетических (самоорганизационных) процессах в жизни гражданского общества. Здесь, как нигде более, торжествует жестокая синергетическая действительность.

На предыдущем этапе отечественная теория государства и права, описывая переплетения интересов, оперировала понятием «равнодействующей», которая якобы складывалась в этом внешне хаотическом массиве, главным образом, под влиянием социально-экономических классовых интересов, и организовывала, направляла общество в конечном счете по предопределенному пути к становлению нового строя, новых общественных отношений, новых процессах, и в конечном счете к коммунистическому будущему человечества. Пожалуй, от представлений о равнодействующей, т.е. об однозначном, однонаправленном общественном развитии, придется отказаться.

На смену идет иное мировосприятие действительности, как многовариантности, порой случайности, порой и вероятности бытия. Эти отчасти философские соображения в контексте современной теории государства и права по-новому обосновывают характер взаимодействия гражданина и государства. Но главное – именно в таком мире гражданин действительно свободен, может реализовать свои способности, достигать своих целей, удовлетворять свои интересы, а гражданское общество – процветать.

Таким образом, правовое государство может существовать только в паре, в связке с гражданским обществом, обеспечивая его функционирование. И коль скоро такое общество складывается, в той же степени складывается и правовое государство. В этом его смысл, социальное назначение, будущее правового государства в существовании и развитии гражданского общества.

Правовое государство и гражданское общество складывается коэволюционно, синергетически. Поэтому странным звучит вопрос «построили» ли уже в России правовое государство, оправдана ли конституционная характеристика российского государства как правового.

Характеристика оправданна, но только в том смысле, что такое государство находится на этапе становления, точно также как на том же этапе находится и гражданское общество (свобода личности, либерально-демократический режим, рыночная экономика, частная и иные формы собственности и т.д.).

Пожалуй, будущее российской государственности и заключено в этих двух основных параметрах. Правовое государство является и фактором становления гражданского общества, точно также как гражданское общество воздействует на формирование правового государства.

Концепция правового государства также направлена на защиту свободы личности. Верховенство права, верховенство закона, разделение властей, взаимные права и обязанности государства и личности – эти и другие признаки государства характеризуют его как правовое и создают наиболее эффективные условия для реализации свободы личности.

Правовое государство как идеал возникло еще в древности, в рассказах Платона об Атлантиде, затем в средневековье – в утопии Т. Мора, и поэме Низами «Искандер-Наме», в поисках государства пресвитера Иоанна, в наше время – в мечтаниях Н. Рериха о Шамбале. По существу, эти все мечты и поиски – романтические стремления наладить отношения личности и государства таким образом, чтобы личность имела все возможности для своего процветания.

Разумеется, идеал правового государства у многих мыслителей выполнял и другие функции. Так, у Платона идеал «совершенного государства» по мере развертывания этого государства на практике существует только в вырожденной, ухудшенной форме и только законы, издаваемые мудрыми правителями, могут поддерживать стабильность государства, его постоянную структуру (правители, оказавшиеся у власти благодаря своим знаниям, мудрости, а не силе, стражи порядка, прочие люди – народ), справедливое распределение и т.п. Таким образом, здесь «совершенное» государство обеспечивает появление «мудрых законов», стабилизирует существование и предопределенное устройство общества.

Дальнейшим продвижением государственности в цивилизованные формы становится его социальная деятельность: защита малоимущих граждан, пенсионеров, инвалидов и других нуждающихся в гуманитарной поддержке. Государство в идеале должно стать и правовым, и социальным.

Но социальное государство предполагает определенное неравенство граждан в социально-экономической сфере – установление льгот, привилегий для малоимущих семей, инвалидов, пенсионеров, студентов, других нуждающихся категорий граждан и введение дополнительных тягот и обременении для других граждан, налогоплательщиков в первую очередь. Это также надо учитывать.

На формирование и будущее правового и социального государства влияют не только внутренние факторы (становление гражданского общества). Определяющее влияние оказывает и общая эволюция государственности у многих народов. Направление этой эволюции – формирование мировых надгосударственных органов и организаций, «просветление» государственных границ, а в некоторых регионах превращение их в «прозрачные», развитие транснациональных экономических компаний (эволюция гегелевских «корпораций» – атрибута гражданского общества), трансграничное информационное пространство, новые формы общения, коммуникаций (мультимедиа, прежде всего, Интернет), космические проблемы человечества.

А с другой стороны, появление новых кризисных проблем: сепаратистские движения в многих государствах, необходимость именно государственной борьбы с терроризмом, наркомафиями, государственные столкновения из-за нефтяных, газовых и иных сырьевых месторождений, а, в целом, борьба за энергосистемы. Это и многое другое ведет к усилению значения государственных образований в жизни народов. Государственная организация продвигает этнос к лучшим условиям существования, чем имеет безгосударственный этнос.

Таким образом, на эволюцию государственности оказывает влияние две тенденции. Одна ведет к преобразованиям, укрупнениям государственных образований, появлению многих межгосударственных союзов, усиление роли международных организаций. В этой связи в литературе обсуждаются вопросы создания и деятельности «мирового правительства», трансграничного действия и исполнения международных законодательных актов, согласования с ними национального законодательства.

Вторая тенденция ведет к идеологии и практике повышения социальной ценности государства, укрепление национальных основ государственности.

Какое же влияние окажут эти процессы и явления на эволюцию государственности в целом? Сохранится ли и будет ли развиваться в перспективе государство как особая форма политического, территориального, структурного объединения человечества? Сохранится ли правовая регулятивная система?

Безусловно, эти два социальных института в обозримом временном и пространственном диапазоне будут существовать и оказывать свое решающее воздействие на само бытие человечества. Иллюзии, что они «отомрут», деградируют приходится отставить. Они будут модифицироваться, адаптироваться к вызову кризисного XXI века, но их развитие опирается на прочные основы самых глубоких потребностей человечества.

Государственно-правовое существование человечества – это та найденная форма, которая вот уже пять тысяч лет помогает человечеству в его прорывах ко все новым продвижениям в сфере разума.

Правовое и социальное государство и выступает как одно из конкретных зримых, реальных воплощений этих общих и оптимистических прогнозов.

Идеал правового и социального государства получает закрепление и в целом, и в конкретных сферах жизнедеятельности общества. Государство правовое и социальное – последнее достижение научной юридической мысли конца XX века, величественная программа социально-экономической, политической, юридической деятельности, направленной на обеспечение свободы личности.

Именно человек в концепции государства правового и социального становится целью все этой открывающейся многокрасочной панорамы государственно-правовой жизни общества.

Содержание

ОБРАЩЕНИЕ К ЧИТАТЕЛЮ 2

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ 5

Глава первая. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК ОБЩЕСТВЕННАЯ НАУКА 5

Глава вторая. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ГОСУДАРСТВА 13

Глава третья. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА 30

Глава четвертая*. ХАРАКТЕРИСТИКА И ПОНЯТИЕ ГОСУДАРСТВА 43

Глава пятая*. УСТРОЙСТВО ГОСУДАРСТВА 60

Глава шестая*. ФУНКЦИИ И ОБЕСПЕЧИВАЮЩАЯ ИХ СТРУКТУРНАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ ГОСУДАРСТВА 85

Глава седьмая. ГОСУДАРСТВО В ПОЛИТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВА 96

Глава восьмая. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОСТИ 104

ЧАСТЬ ВТОРАЯ 154

Глава девятая. ТЕОРИЯ ПРАВА КАК ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА 154

Глава десятая. ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ РЕГУЛЯТОРОВ 180

Глава одиннадцатая. СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ, ПОНЯТИЕ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА 193

Глава двенадцатая. ФОРМА ПРАВА 206

Глава тринадцатая. НОРМА ПРАВА 220

Глава четырнадцатая. СИСТЕМА И СТРУКТУРА ПРАВА 228

Глава пятнадцатая. ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ 237

Глава шестнадцатая. ПРАВОТВОРЧЕСТВО 250

Глава семнадцатая. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА 261

Глава восемнадцатая. ТОЛКОВАНИЕ ПРАВОВЫХ НОРМ 273

Глава девятнадцатая. ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ, ПРАВОНАРУШЕНИЕ И ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ 278

Глава двадцатая. ПРАВОСОЗНАНИЕ И ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА 293

Глава двадцать первая. ПРАВО И ЛИЧНОСТЬ 301

Глава двадцать вторая. ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО И ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО 312

Содержание 319