Глава первая. Источники права
Внешнею историею права называется история источников.
Под источниками права можно разуметь те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет, например, законодательство, как сила, создающая закон. Но под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон; это на том основании, что судья берет норму для решения известного случая прямо из закона, который является для него источником права отдельных лиц.
Эти две точки зрения не исключают, а взаимно пополняют одна другую. Второе воззрение имеет дело с готовыми уже нормами, на основании которых разрешаются сталкивающиеся притязания сторон. Первое идет глубже, к самому источнику этих норм, и имеет целью показать, как возникли эти нормы.
Для историка обе точки зрения одинаково обязательны. Он не может ограничиться одним только собиранием норм обычного или законодательного права, он должен остановиться и на самом порядке их возникновения.
Для истории нашего древнейшего, а может быть и всякого древнейшего права, выяснение этого порядка имеет особенное значение. Продуктов деятельности созидающих право сил от этого времени сохранилось очень немного. Право, действовавшее в глубокой древности, вовсе не может быть восстановлено во всей его полноте. Мы можем составить себе определенное понятие только о некоторых сторонах древнего юридического быта. Этот недостаток сведений по древнему праву может быть несколько восполнен общей характеристикой творческих сил, его созидавших. Очерки самого права, конечно, не сделаются от этого полнее; но общее состояние юридического быта значительно выяснится.
Уяснив, вопрос, какие в данное время существуют силы, созидающие право, мы этим самым облегчаем себе разъяснение самого права. Эти силы, созидающие право, в разное время различны и стоят в связи со всем бытом общества.
От источников права надо различать источники истории права. Под этим последним названием разумеют все письменные памятники, в которых можно найти указание на действовавшее в известное время право. Сюда относятся, например, летописи, разные сборники юридического материала, разные юридические документы, как, например: судные списки, духовные завещания, разные грамоты и пр.