Как отмечается в литературе, существует несколько способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права.
Во-первых, можно применить право страны суда (lex fori), в частности, основываясь на предположении о совпадении содержания права страны суда и иностранного права, при том условии, что «применение собственного права не будет особенно неудовлетворяющим».
Во-вторых, возможно установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании.
В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права.
В-четвертых, возможны изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права применять право места пребывания 63 .
63 Шак Х. Международное германское процессуальное право. Учебник / Пер. с нем. М.: Издательство БЕК, 2001. С. 314.
Согласно п. 3 ст. 1191 ГК РФ если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Таким образом, в случае когда содержание иностранного права не выяснено, отказ от иска не допускается.
Такой подход характерен не только для российского законодательства, это свойственно и современной мировой практике, и соответствующие нормы предусмотрены в законодательстве многих государств.
6.6. Оговорка о публичном порядке при применении норм
иностранного права
Публичный порядок и оговорка о публичном порядке являются российскими терминами. За рубежом используется несколько видов его аналогов. Наиболее употребляемым в международной доктрине является французское сочетание «ordre public». В странах общего права механизм защиты публичного порядка закрепляется в виде оговорки «public policy» (публичная политика), в Германии он защищает «offe№tliche Ord№u№g» (общественный порядок), а оговорка имеет обозначение как «исключающая клаузула» — «Vorbehaltsklausel», в итальянском языке публичный порядок имеет сочетание «ordi№e publico».
В действующем гражданском законодательстве содержание понятия «публичный порядок» раскрывается в ст. 1193 ГК РФ («Оговорка о публичном порядке»), согласно которой «норма иностранного права… в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права».
Понятие «публичный порядок» используется в российском праве не только в контексте применения судом иностранного права. Оно играет важную роль, в частности, в регламентации признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных (третейских) решений.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Положения ст. 1193 ГК РФ неконкретные, расплывчатые и говорить о четком легальном определении публичного порядка в ГК РФ не приходится, однако в любом случае оговорка о публичном порядке представляет собой «определенное препятствие, заслон для признания и исполнения на территории государства арбитражного решения, противоречащего фундаментальным основам правовой системы этого государства» 64 .