В международной практике неоднократно возникал вопрос о том, требуются ли для действительности арбитражной оговорки подписи сторон, и если да, то в какой форме 165 . С юридической точки зрения представляется несомненным, что наличие подписей в арбитражном соглашении является доказательством соответствия форме, т.е. исключает возможность его односторонних изменений. Возможно, поэтому Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Европейская конвенция 1961 г. содержат нормы, предусматривающие необходимость подписания арбитражной оговорки или отдельного арбитражного соглашения (п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и п. 2 ст. I Европейской конвенции 1961 г.). Аналогичное требование содержится и в ст. 1 Панамской конвенции 1975 г. Но требование о наличии подписей обеих сторон в одном документе могло бы противоречить обычаям международной торговли, поэтому в указанных Конвенциях и предусмотрена возможность заключения арбитражных соглашений путем обмена письмами и телеграммами 166 .
165 Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. СПб.: Издательский дом «Сентябрь», 2001. С. 97.
166 Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М.: Юрид. литер., 1985. С. 34.
Несоблюдение формы делает арбитражное соглашение незаключенным. При выборе формы заключения арбитражного соглашения необходимо учитывать положения ст. ст. 231, 237 АПК РФ, ст. ст. 419, 424 ГПК РФ, в соответствии с которыми к заявлению об отмене решения третейского суда (о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда) должно быть приложено подлинное соглашение о третейском разбирательстве или его надлежащим образом заверенная копия.
Судебная практика по вопросу о соотношении незаключенного договора и его недействительности довольно нестабильна. Поэтому с точки зрения преодоления тех неопределенностей, которые могут возникнуть в контексте квалификации нарушения формы заключаемого соглашения, законодательная формулировка о незаключенности такого соглашения представляется целесообразной.
В практике МКАС встречались случаи, когда суд признавал свою компетенцию рассматривать спор на том основании, что истец, предъявляя иск, утверждал о наличии арбитражного соглашения о рассмотрении спора в МКАС, а ответчик в отзыве на иск против этого не возражал. Этот подход МКАС основывался на предписаниях п. 2 ст. 7 Закона об арбитраже.
11.4. Действительность арбитражного соглашения
Применительно к арбитражному соглашению, как и в любом гражданско-правовом договоре, следует различать условия, в силу которых оно будет признаваться действительным.
В. Хвалей считает, что арбитражное соглашение может быть признано недействительным в случаях, когда оно:
1) было заключено с пороком воли (под влиянием насилия, обмана, заблуждения);
2) было заключено лицом, не обладающим необходимой правоспособностью или дееспособностью;
3) совершено без соблюдения установленной законом формы;
4) не содержит в себе все существенные условия, установленные для арбитражного соглашения, в том числе не содержит явно выраженного намерения передать спор на разрешение арбитража;