Наиболее распространенным является тот вариант, когда ответчик выдвигает перед арбитрами доводы об отсутствии у них компетенции на начальной стадии арбитража;
— оспаривается действительность сделки, в связи с которой заключено арбитражное соглашение, т.е. когда встает вопрос о самостоятельности арбитражного соглашения, о том, сохраняет ли оно силу в конкретном случае и вправе ли арбитраж рассматривать вопрос о действительности основной сделки и выносить решение по существу;
— оспаривается действительность арбитражного соглашения.
Существуют различные точки зрения относительно компетенции международного коммерческого арбитража. Наиболее распространенной из них является теория «компетенция компетенции», что означает «компетенция по поводу компетенции» 142 .
142 Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. СПб.: Издательский дом «Сентябрь», 2001. С. 177.
Содержание принципа «компетенция компетенции» состоит в том, что международный коммерческий арбитраж должен убедиться:
1) в наличии заключенного между сторонами спора арбитражного соглашения;
2) в юридической действительности арбитражного соглашения;
3) в том, что арбитражное соглашение распространяется на данный спор.
Подходы к применению теории «компетенция компетенции» закреплены в ряде международных конвенций и регламентах арбитражных учреждений.
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. 143 .
143 Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. № 44. Ст. 485.
Согласно п. 3 ст. V арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном суде в соответствии с законом арбитражного суда.
Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государственными и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. 144 .
144 Сборник «Международное частное право. Сборник международных документов». М., 1994.
Согласно ст. 41 Конвенции суд вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетенции; любое возражение стороны в споре о том, что данный спор не подпадает под юрисдикцию центра или по иным причинам находится вне компетенции суда, должно быть рассмотрено судом, который определяет, рассматривать ли такое возражение в качестве предварительного вопроса или в рамках решения спора по существу.
Особый интерес с точки зрения определения содержания теории «компетенция компетенции» представляет Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.
В соответствии со ст. 21 Регламента арбитражный суд вправе вынести решение в отношении заявлений об отводе его по неподсудности, включая отводы, основанные на отсутствии или недействительности арбитражной оговорки или отдельного арбитражного соглашения.
При рассмотрении проблемы компетенции арбитража и принятии арбитрами решения по вопросам своей компетенции нередко проводится аналогия между арбитром и судьей. Такая аналогия между арбитражем и судом может быть проведена с определенной долей сомнения, поскольку источником арбитра является не закон, как у суда, а контракт, поэтому только после его тщательного изучения компетенция арбитра может быть подтверждена 145 .