в) заключая соглашение о применимом праве, контрагенты преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и иные элементы обязательственного статута договора;
г) стороны договора вправе выбрать применимое право как в момент заключения договора, так и в последующем, после его заключения. Следуя положениям ст. 158 и 434 ГК РФ, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме.
Анализ действующего законодательства позволяет выделить основные признаки соглашения о применимом праве.
Во-первых, соглашение о применимом праве имеет особый предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору и иные элементы обязательственного статута, указанные в ст. 1215 ГК РФ. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные конфликты между сторонами.
Во-вторых, заключение соглашения о применимом праве является не обязанностью, а правом сторон. Хотя целесообразно условие о применимом праве относить к существенным условиям арбитражного соглашения.
В-третьих, заключая соглашение о применимом праве, стороны не преследуют цели непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они лишь стремятся полностью урегулировать свои права и обязанности по договору, а также иные элементы обязательственного статута договора, указанные в ст. 1215 ГК РФ.
В-четвертых, действующее законодательство содержит достаточно гибкие правила заключения соглашения о применимом праве. К примеру, в соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. ст. 158 и 434 ГК РФ).
В-пятых, представляется, что положения ст. 1210 ГК РФ о праве сторон выбирать применимое право «в последующем» (п. 1) или «после заключения договора» (п. 3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре 147 .
147 Николюкин С.В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража. Проблемы теории и практики. М.: ИД «Юриспруденция», 2009. С. 87 — 97.
В настоящее время существует три подхода к выбору применимого права, удовлетворяющего потребности участников международного коммерческого оборота.
Первый подход — так называемый международный подход — предполагает, что международный коммерческий арбитраж никак не связан с законодательством страны проведения арбитражного разбирательства, а осуществляется исключительно на основе процедуры, разработанной самими сторонами арбитражного разбирательства.
Второй подход заключается в том, что законодательство в месте проведения арбитражного разбирательства проводит различие между арбитражем международным и внутренним. Международный арбитраж, как правило, меньше связан с местом проведения арбитражного разбирательства, а поэтому законодатель может предусмотреть меньше оснований для судебного вмешательства и меньше императивных норм в законодательстве, регулирующем деятельность международного коммерческого арбитража.