Международное инвестиционное право

§ 17. Производный финансовый инструмент

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» производный финансовый инструмент (дериватив) — это договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом. При этом в качестве базисного (базового) актива могут выступать:

— ценные бумаги;

— товары;

— валюта;

— процентные ставки;

— уровень инфляции;

— договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

— официальная статистическая информация;

— физические, биологические и (или) химические показатели состояния окружающей среды;

— обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования);

— иные обстоятельства, которые предусмотрены федеральным законом или нормативными правовыми актами Центрального банка Российской Федерации и относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят;

— значения, рассчитываемые на основании одного или совокупности нескольких вышеуказанных показателей.

Производный финансовый инструмент может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Производный финансовый инструмент является двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным договором. Кроме того, он относится к алеаторным (рисковым) сделкам с отложенным сроком исполнения 246 . В то же время такого рода договоры нельзя признать срочными сделками, как принято считать в литературе. Дело в том, что они начинают действовать немедленно в момент заключения и прекращают свое действие в момент исполнения. Другими словами, в них, так же как и в любых бессрочных сделках, не определены ни момент их вступления в силу, ни момент прекращения 247 . Необязательно такие договоры носят характер игр и пари.

 

246 Более подробно Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина; Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве Российской Федерации. М.: Статут, 2008. С. 453 — 502.