В то же время инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом, могут возникать в случае участия в таких отношениях лиц одного государства при перемещении инвестиций из-за границы, а также при совершении ими за пределами принимающего государства сделок по вложению инвестиций. Другими словами, иностранный характер потенциально способны приобрести инвестиции, осуществляемые гражданами и юридическими лицами принимающего государства, которые вкладывают (перемещают) объекты гражданских прав, находящиеся за границей, в объекты инвестиционной деятельности на территории принимающего государства. Однако такой подход пока не нашел должного закрепления в международном праве и инвестиционном законодательстве Российской Федерации.

Критерии признания инвестора иностранным. В международном частном праве для решения вопроса о том, является ли лицо иностранным или национальным, обычно применяются две категории: «национальность» и «личный статут». Как правило, они определяются по одним критериям и рассматриваются как синонимы, что нельзя признать обоснованным. Национальность означает принадлежность лица к тому или иному государству, и поэтому она может быть российской, канадской, шведской и т.д. Личный статут (закон) — это всегда право страны, которое определяет гражданско-правовое положение лица (пункт 1 статьи 1195 и пункт 1 статьи 1202 ГК РФ). Им может быть соответственно российское, канадское, шведское право и т.д.

Национальность и личный закон могут иногда не совпадать. К примеру, личным законом юридического лица, созданного в Российской Федерации, как известно, является российское право. Однако такое лицо, контролируемое иностранными лицами, для регулирования определенных отношений в целях применения отдельных федеральных законов, в частности от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», может признаваться и в качестве иностранного.

Другой пример предусмотрен в пункте 4 статьи 1202 ГК РФ: если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица. Получается, что такая организация является иностранной, но регулирование отдельного вопроса, составляющего содержание личного закона юридического лица — ответственность участников юридического лица по его обязательствам, осуществляется по российскому праву. Нетрудно заметить, что все эти исключения направлены на защиту интересов принимающего государства или третьих лиц.

Личный закон определяет гражданскую правосубъектность участника инвестиционного правоотношения: гражданскую правоспособность физического лица (статья 1196 ГК РФ); дееспособность (статья 1197 ГК РФ); право физического лица на имя (статья 1198 ГК РФ); вопросы опеки и попечительства (статья 1199 ГК РФ), а в отношении юридического лица — статус организации в качестве юридического лица; его организационно-правовая форма; требования к наименованию юридического лица; вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам; вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам (пункт 2 статьи 1202 ГК РФ).