64 пар. 81 ECtHR, Andrejeva v. Latvia [GC] (no. 55707/00), 18 February 2009, или D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 175 и 196, ECTHR 2007.
Косвенная дискриминация понимается ЕСПЧ как разница в обращении, выраженная в таком эффекте нейтральной политики или меры, который наносит несоразмерный вред определенным группам людей 65 .
65 ECtHR, Opuz v. Turkey (no. 33401/02), 9 June 2009, para. 183; ECtHR, Zarb Adami v. Malta (no. 17209/02), 20 June 2006, para. 80.
Суд отмечает, что государства пользуются определенной свободой усмотрения в оценке того, оправданна ли разница в обращении и в какой степени, при этом в практике выделяются группы «уязвимых» заявителей 66 , в отношении которых свобода усмотрения Государства ограничивается 67 .
66 О концепции «уязвимости» в практике Европейского суда Lourdes Peroni, Alexandra Timmer, Vulnerable groups: The promise of an emerging concept in European Human Rights Convention law // Int J Constitutional Law (2013) 11(4): 1056 — 1085.
67 Например, Судом признаны уязвимыми ВИЧ-инфицированные лица, инвалиды, этнические меньшинства. ECtHR, I.B. v. Greece (552/10), 03/10/2013, D.H. and Others v. the Czech Republic. Некоторые авторы полагают, что работники в целом относятся Судом к данной категории, Filip Dorssemont and K. Lorcher in The European Convention on Human Rights and the Employment relation, http://www.upf.edu/gredtiss/_pdf/2013-LLRnConf_DorssemontEtAI-BOOK.pdf (accessed on 22.05.2014).
Таким образом, основными критериями дискриминации являются разница в обращении по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам, отсутствие законной цели установления подобного различия или несоразмерность установленных различий преследуемой законной цели.
Например, в деле «Маркин против России» Европейский суд установил, что заявленная Правительством России цель охраны национальной безопасности как основание непредоставления мужчинам-военнослужащим отпуска по уходу за ребенком по существу законна. Но правило о соразмерности ограничений преследуемой цели было нарушено, поскольку есть другие средства обеспечения национальной безопасности, кроме исключения мужчин-военнослужащих из числа лиц, имеющих право на отпуск по уходу за ребенком (пар. 147 решения Большой палаты ЕСПЧ) 68 .
68 ECtHR, Grand Chamber, Konstantin Markin v. Russia (no. 30078/06), 22 March 2012.
Разница в обращении как первый критерий дискриминации выявляется судом при помощи сравнения с положением других лиц в аналогичной ситуации. Так, в деле Маркина против России Суд сравнил положение заявителя не только с положением женщин-военнослужащих, имеющих право на отпуск по уходу за ребенком, но и с работниками — гражданскими лицами (имеющими аналогичное право вне зависимости от пола работника), установив в обоих случая разницу в обращении.