В сфере торгового права usus seu co№suetudo mercatorum играл очень важное значение. При этом особой разновидностью торгового обычая, известного русскому праву, признавались и так называемые stylus mercatorum — торговые обыкновения, под которыми понималась торговая обрядность, в более широком смысле — вообще культура общения продавца с покупателем. К сожалению, современные busi№essme№ и работники торговли не имеют об этом ни малейшего понятия.
Согласно ст. 1 Уст. торг. Т. XI Св. зак. изд. 1887 г. «права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи». Статья 327 Уст. суд. торг. Т. XI Св. зак. изд. 1903 г. гласила еще более определенно: «Решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений (res iudicata — те же обычаи, но в форме судебных прецедентов. — М.И.) в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную силу»; более того, п. 4 ст. 148 того же акта постановлял при составлении мотивировочного обоснования решения суда принимать во внимание «в недостатке положительных законов — принятые в торговле обычаи и примеры бывших в том же суде решений в подобных случаях».
Согласно официальной точке зрения обычай в сфере гражданского и торгового оборота играл субсидиарную, т.е. вспомогательную, роль, что тем не менее позволяет сделать вывод о значимости обычая, так как гражданское и торговое (особенно последнее) право не было столь разработанным, как, например, в странах Западной Европы. Например, в России первый Гражданский кодекс появился только после революции 1917 г. — ГК РСФСР 1922 г., хотя кодификационные работы над ним начались в конце XIX в. Торгового кодекса Россия не имеет до сих пор.
Судебное решение.
Старая московская практика, состоявшая в том, что решение суда считалось особым законом, изданным ad hoc, в эпоху Империи канула в Лету. Практически все время до издания Судебных уставов 1864 г. с точки зрения правительства судебные места должны были подчас механически, не рассуждая, применять к обстоятельствам дела нормы положительного закона. На этот счет имеется прямая ссылка в Указе от 13 июня 1715 г.: «…повелел всякого чинам судьям всякие дела делать и вершить все по Уложению, а по Новоуказным пунктам и сепаратным указам отнюдь не делать, разве тех дел, о которых в Уложении не мало не помянуто… А те все указы, которые учинены не в образец, также которые учинены противно Уложению, и прочие тому подобные, хотя помечены именными указами и полатными приговорами, все оставить и на пример не выписывать». Со временем устанавливаются еще большие ограничения, например, Указ от 17 апреля 1722 г. гласил: «…буде же в тех регламентах что покажется темно, или такое дело, что на оное ясного решения не положено, такие дела не вершить, ниже определять, но приносить в Сенат выписки о том, где повинны, Сенат собрать все коллегии и об оном мыслить и толковать под присягою, однако ж не определять, но положить на пример свое мнение, объявлять нам, и когда определим и подпишем, тогда оное напечатать и приложить к регламентам, и потом в действо по оному производить» (ПСЗРИ. 1-е изд. Т. VI. № 3970). Этот закон явился источником ст. 227 Уч. Сената Т. I Св. зак. изд. 1857 г.: «Сенат не приступает к решению тех дел, на которые не окажется точного закона, но о всяком случае, требующем издания новых или пополнения либо перемены существующих узаконений, составляет проект разрешения, и все дела по ст. 205 вносятся министром юстиции с его заключения к Императорскому Величеству через Государственный Совет». Следующие царствования равно отрицательно относились к свободному усмотрению суда, например, ст. ст. 152, 153 и 158 Наказа 1767 г. Екатерины II вообще отрицали за судом право толкования закона. Аналогичные инвективы встречаем и в более поздних актах: «Понеже всякое решение дела не инако да учинится как точно в силу узаконений и по словам закона» (ст. 184 Уч. губ. 1775 г.). Одно из позднейших подобных установлений датируется 1825 г. Все вместе они явились источником ст. 65 Осн. гос. зак. Т. I Св. зак., изд. в 1857 г.: «Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств… должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства (какой стиль! — М.И.) самопроизвольных толкований. Но если бы где-либо по различию буквального смысла узаконений встретилось затруднение в избрании и приложении закона к рассматриваемому делу, в таком случае, по невозможности согласить буквальный смысл одного закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, следовать общему духу законодательства и держаться смысла наиболее оному соответствующего». Таким образом, толкование после издания в 1832 г. Св. зак. допускалось в исключительных случаях и в ограниченном объеме.