Естественно, при таком положении дел судебное решение не могло играть роль прецедента — особого источника права, суть которого состоит в юридической обязанности нижестоящих судов в своих решениях следовать или руководствоваться решениями вышестоящих. При этом решения вышестоящего суда, которому следуют нижестоящие, содержат в себе норму права (группу норм), регулирующую тот состав фактических отношений, который не урегулирован каким-либо иным объективным источником права. Одним из непременных условий возникновения прецедентного права является свободное толкование судами применяемого закона (разумеется, речь в данном случае идет о континентальной системе права). В России свободное толкование появляется только с изданием Судебных уставов 1864 г., в которых находим следующие положения: «Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов» (ст. 13 Уст. уч. суд.; ср. ст. 10 Уст. гр. суд. аналогичного содержания). Не секрет, что образцом для постановлений этих законов явилась следующая норма Французского гражданского кодекса 1804 г.: «Судья, который отказался судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии» (ст. 4). Однако подобная норма еще не устанавливают, как известно, прецедентного права — судья в своем решении, преодолевающий недостатки закона, постановляет право, действительное только для данного конкретного случая, вовсе не факт, что нормативная часть данного решения будет применена в дальнейшем судами в сходных обстоятельствах. Последнее правило или принцип устанавливается в странах континентальной правовой системы посредством правильно организованного института апелляции и кассации решений нижестоящих судов судами вышестоящими.

Посмотрим же, как развивалась практика российских судов в период с 1864 по 1917 г. Основанием ее принято считать разд. V Уст. уг. суд. и разд. II Уст. гр. суд. В этих частях процессуальных законов содержатся правила о производстве обжалования состоявшихся решений судов в кассационном и апелляционном порядке. По смыслу кассация, как известно, есть обжалование решения суда на основании неправильного применения им норм формального и материального права к фактическим обстоятельствам дела; апелляция же представляет собой обжалование решения суда на основании неправильного установления самого фактического состава дела и уж, как следствие, неверного применения норм права. Очевидно, что в таком случае наиболее важным институтом будет кассация, так как именно она служит делу установления единообразной практики и через это укрепляет решение судьи, найденное им в ходе свободного толкования.

Соответственно, в таком случае наибольший авторитет приобретают кассационные решения суда высшей инстанции. Об этом как раз и говорили Судебные уставы: «Суд, в который обращено дело для нового решения, обязан, в изъяснении точного разума закона, подчиняться суждениям Правительствующего сената. Жалобы против постановленного на сем основании решения не допускаются» (ст. 930 Уч. суд. уст.; ср. ст. 813 Уст. гр. суд.: «В разъяснении точного разума закона судебные установления обязаны подчиняться суждению Сената, и кассационные жалобы против постановленного на сем основании второго решения ни в каком случае не приемлются»). Важно подчеркнуть, что кассационная практика Сената в лице его особых департаментов (ст. 114 Уч. суд. уст.) публиковалась во всеобщее сведение «для руководства к единообразному истолкованию и применению законов» (ст. 933 Ус. уг. суд. и ст. 815 Уст. гр. суд.). Гарантию единообразия судебной практики можно усмотреть и в Законе от 10 июня 1870 г., предоставившем министру юстиции (он же и генерал-прокурор Сената) право предлагать на обсуждение кассационных департаментов вопросы о недостаточно единообразном применении законов в нижестоящих судебных инстанциях.