Несообразность присуждения к предоставлению займа отчетливо проявляется в случае недостатка средств у обещавшего заем. Принудительное исполнение такого решения суда могло бы привести к обращению взыскания на имущество заимодавца или даже к возбуждению производства о несостоятельности.
Таким образом, главное различие между реальным и консенсуальным договорами займа состоит в том, что в первом случае обещание ничего не стоит, а во втором можно взыскать убытки или обусловленную плату за неисполнение обязанности по предоставлению займа. Такие же потери может понести предприниматель, отказавшийся получать заем.
Возмездность является общим правилом для договоров займа денег. Если в договоре займа ничего не сказано ни о его возмездности, ни о размере процентов, срабатывает презумпция возмездности. Проценты по такому договору подлежат уплате ежемесячно по ключевой ставке Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, и начисляются до дня возврата займа, в том числе досрочного.
Размер платы стороны могут определить следующими способами:
фиксированная ставка, т.е. неизменный процент или сумма;
плавающая ставка, изменяющаяся в зависимости от предусмотренных договором условий (например, курса валюты или ключевой ставки);
иными способами, позволяющими определить размер процентов на момент их уплаты (например, процент от чистой прибыли заемщика).
Безвозмездными предполагаются:
займы родовых вещей и ценных бумаг (неденежные займы);
договоры займа между гражданами, в том числе предпринимателями, на сумму, не превышающую 100 тыс. руб.
Ростовщические проценты, т.е. в два и более раза превышающие обычные проценты, могут быть уменьшены судом до размера обычных процентов. Это правило не действует на предпринимателей, кредитующих потребителей профессионально (банки, микрофинансовые организации).
2. Предмет договора займа это деньги, потребляемые родовые вещи и ценные бумаги. Деньги и родовые вещи всегда могут быть заменены 1. Поэтому их гибель не освобождает от обязанности по возврату займа. Более того, предмет займа всегда тратится или уничтожается в процессе потребления.
1 Заменимость это юридическое, а не естественное свойство вещи.
Сумма займа может быть также предоставлена в распоряжение заемщика путем перечисления безналичных денежных средств на его счет (п. 3 ст. 810 ГК) 1.
Заемные (а также кредитные) отношения в иностранной валюте с участием нерезидентов допускаются без ограничений. Однако расчеты в валюте по заемным обязательствам между резидентами возможны только в безналичной форме и при соблюдении определенных условий 1.
1 См.: ст. ст. 9 10 Закона о валютном регулировании.
Ценные бумаги также можно передавать взаймы, причем как документарные, так и бездокументарные, лишь бы они были заменимы и потребляемы. Так, если заемщик получил облигации и потребил их (рассчитался ими непосредственно, продал их или получил по ним исполнение деньги), то для того, чтобы вернуть равное количество таких же облигаций, необходимо их приобрести. Они должны быть в обороте в достаточном количестве. Облигации, будучи эмиссионными бумагами, удостоверяющими денежное требование, как правило, являются заменимыми. Напротив, товарораспорядительные бумаги (например, коносамент) для займа обычно непригодны ввиду их индивидуальной определенности и отсутствия их на организованном рынке ценных бумаг. В свою очередь, акции публичных акционерных обществ, несмотря на то, что они удостоверяют корпоративные права (а не денежные), способны к займу, поскольку они свободно обращаются на организованном рынке. Поэтому их достаточно оперативно можно (а) занять, (б) продать (или передать в обеспечение), (в) воспользоваться их ценностью (вырученными от продажи средствами), (г) приобрести на рынке такие же акции и (д) вернуть заем.
Необходимо иметь в виду, что приобретение пакета акций, достаточного для корпоративного контроля над акционерным обществом (например, 80%), и последующее осуществление права на управление (например, принятие решения об увеличении уставного капитала или реорганизации) повлечет невозможность возврата таких же акций. Если же заемщик этот пакет акций продаст, чтобы воспользоваться его стоимостью, то приобретение такого же количества акций и их возврат маловероятны: их может не оказаться в продаже. Поэтому такие сделки каузе займа (его цели, типовому результату) никак не соответствуют и применять к ним нормы о займе нельзя. Определив через юридическую цель природу таких сделок, следует применить относящиеся к ним правила (ст. 431 ГК).
Условие о предмете единственное существенное условие договора займа.
3. Общее правило: давать и брать взаймы могут любые субъекты, включая публичные образования, без ограничений. Исключение: юридические лица могут публично занимать деньги под проценты у граждан, только если такое право дано им специальным законом (п. 6 ст. 807 ГК). Это запрет на привлечение денег так называемыми финансовыми пирамидами («МММ», «Русский дом Селенга» и т.п.). Ограничение не касается привлечения денег посредством продажи облигаций (п. 4 ст. 807 ГК) ценных бумаг, эмиссия которых находится под государственным надзором (ст. 19 Закона о РЦБ). Не ограничено привлечение денег граждан банками на основании договоров банковского вклада.
4. Письменная форма обязательна для договоров займа:
на сумму свыше 10 тыс. руб.;
где заимодавец юридическое лицо.
Для реального договора займа, где без передачи предмета займа сделки нет, значение имеет не столько соблюдение формы договора, сколько наличие у заимодавца долгового документа. Так, заем считается предоставленным, если из документа (договора займа в письменной форме, расписки и т.п.) следует, что деньги (вещи) переданы. Платежное поручение с указанием на заемный характер перечисления денежных средств полноценное доказательство предоставления займа.
Обычно в письменном договоре займа указывают предмет займа и обязательство заемщика по возврату. В консенсуальном договоре займа указывается также обязанность заимодавца по предоставлению. Передачу займа оформляют распиской заемщика, выполненной в виде отдельного документа или надписи на договоре документе. Другой способ подтверждения выдачи займа указание в тексте договора: «заимодавец передал». В третьем варианте договор займа и его условия могут подтверждаться одной только распиской заемщика (п. 2 ст. 808 ГК).
Последствие несоблюдения письменной формы договора займа общее: недопустимость свидетельских показаний для доказывания факта заключения договора и его условий (п. 1 ст. 162 ГК). Для реального договора займа заключение договора и предоставление займа это один и тот же факт, который не подлежит доказыванию свидетелями 1. Заключение и исполнение (как предоставление, так и возврат) консенсуального договора займа также нельзя доказывать свидетельскими показаниями 2.
1 Иск о безденежности займа это иск о признании (в отличие от исков о присуждении и преобразовании). В практике судов общей юрисдикции такие иски формулируются как иски о признании задолженности отсутствующей.
2 В судебной практике, как правило, не допускаются свидетельские показания для доказывания факта возврата займа (см.: Постановление ФАС Западно Сибирского округа от 19 июня 2012 г. по делу № А45 10341/2011; Апелляционные определения Московского городского суда от 16 июля 2015 г. по делу № 33 24430 и от 31 августа 2015 г. по делу № 33 21071/2015; Ростовского областного суда от 27 июля 2015 г. по делу № 33 11105/2015).