Если же выполненные работы не носят вспомогательного характера по отношению к работам, являющимся предметом договора, и могут быть объектом отдельного договора подряда, имея самостоятельную потребительскую ценность, то они не могут быть признаны дополнительными и на них не распространяются положения п. п. 3, 4 ст. 743 ГК.

Направив заказчику сообщение о необходимости проведения дополнительных работ, подрядчик обязан приостановить работы на срок не менее 10 дней (если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок), при этом убытки, вызванные простоем и образовавшиеся по истечении 10 дневного срока, в который заказчик обязан дать ответ, относятся на счет заказчика, если только он не докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Условия, при которых подрядчик имеет право на оплату дополнительных работ, определены п. п. 3, 4 ст. 743 ГК и позволяют выделить две ситуации, в которых подрядчик имеет право требовать оплаты дополнительных работ:

1) извещение подрядчиком заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и получение от заказчика ответа с согласием на их проведение;

2) извещение подрядчиком заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и наличие доказательств необходимости совершения немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Учитывая разъяснения, данные ВАС РФ в п. 10 информационного письма Президиума от 24 января 2000 г. № 51, извещение заказчика о необходимости проведения дополнительных работ является необходимым условием во всех случаях независимо от того, были ли эти работы приняты заказчиком без возражений.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам.

9.3. Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (ст. 745 ГК).

Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

В случае если материал или оборудование предоставляются заказчиком, на подрядчика возлагается общая обязанность, установленная ст. 716 ГК, по предупреждению о непригодности или недоброкачественности этого материала, поэтому заказчик по требованию подрядчика обязан их заменить. Если же он этого не делает, подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ. В литературе обоснованно отмечается, что «указанное право превращается в обязанность подрядчика, поскольку в случае обнаружения ненадлежащего качества результата он может ссылаться на недостатки материалов и оборудования, предоставленных заказчиком, только при условии, если эти недостатки не могли быть им обнаружены при надлежащей приемке» 1.

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2 е изд., стереотип. М., 2011. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 128 129.