Тем не менее Конституционный Суд РФ в п. 4 мотивировочной части Определения от 15 января 2009 г. № 144-О-П указал, что положения ст. 270, 288 и 304 АПК РФ во взаимосвязи с ч. 4 ст. 39 АПК РФ в системе действующего правового регулирования предполагают обязанность судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций отменить решение арбитражного суда первой инстанции в случае рассмотрения им дела с нарушением правил подсудности и направить данное дело в тот арбитражный суд, к подсудности которого оно отнесено законом.

Кроме того, в Постановлении от 21 апреля 2010 г. № 10-П Конституционный Суд РФ признал ч. 1 ст. 320, ч. 2 ст. 327 и ст. 328 ГПК РФ не соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой они, в частности, не предусматривают правомочие суда апелляционной инстанции направить гражданское дело мировому судье в случаях, когда мировой судья разрешил вопрос о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Правовая позиция Конституционного Суда РФ была в определенной степени воспринята арбитражной практикой. ВАС РФ разъяснил арбитражным судам, что, в случае если в апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции содержатся доводы относительно нарушения правил подсудности при рассмотрении дела в суде первой инстанции и суд апелляционной инстанции установит, что у заявителя не было возможности в суде первой инстанции заявить о неподсудности дела этому суду в форме ходатайства о передаче дела по подсудности в связи с неизвещением его о времени и месте судебного заседания или непривлечением его к участию в деле, суд апелляционной инстанции, установив нарушение правил подсудности, применительно к п. 2 ч. 4 ст. 272 АПК РФ отменяет судебный акт и направляет дело в суд первой инстанции по подсудности (п. 6.2 Постановления № 36).

Для оставления решения арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционной жалобы без удовлетворения суд апелляционной инстанции должен установить: а) в суде первой инстанции правильно определен круг юридических фактов, входящих в предмет доказывания по делу, доказательства этих фактов исследованы полно и всесторонне; б) решение соответствует нормам процессуального права и нормам материального права. То есть решение суда первой инстанции является и законным, и обоснованным.

Для отмены решения полностью или в части суд апелляционной инстанции должен установить: а) суд первой инстанции неверно определил круг юридических фактов, обстоятельств, подлежащих доказыванию, круг лиц, которые должны участвовать в деле, но не привлечены к делу. Имеющиеся в деле доказательства не подтверждают однозначно выводы суда; б) суд первой инстанции неправильно определил характер правоотношений и, следовательно, неверно применил норму права, неверно истолковал норму закона; в) суд первой инстанции допустил нарушения норм процессуального права: являющихся основанием для отмены решения арбитражного суда в любом случае (ч. 4 ст. 270 АПК РФ); когда эти нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения (ч. 3 ст. 270 АПК РФ).